Revisãopara a Prova

A Constituição de 1787 foi escrita por uma convenção especial, criou os poderes e os limitou, e tirou sua autoridade do povo de cada Estado, manifestado em convenções próprias. O resultado foi um governo ao mesmo tempo federal e nacional.

1. a) Por que integralmente moderna: em vez de corrigir os Artigos da Confederação, a Convenção produziu um plano novo, escrito, que institui os poderes, os limita e prevalece sobre a lei ordinária. Só se altera pelo procedimento do artigo V, que envolve os Estados.
2. b) Federalistas e antifederalistas: a disputa da ratificação decidiu qual república era possível. Os federalistas (Hamilton, Madison e Jay, como Publius) queriam uma União que agisse diretamente sobre as pessoas; Madison, no artigo 10, defendeu que uma república extensa multiplica interesses e dificulta a maioria facciosa. Os antifederalistas queriam representantes próximos e controláveis, temiam a concentração nacional e cobravam garantias explícitas de direitos. Hamilton, no artigo 84, achava a declaração dispensável.
3. c) A soberania: popular, e composta. A ratificação era federal, porque cada Estado decidia separadamente se se vinculava; o governo criado tinha traços nacionais, porque a Câmara representa pessoas e as leis agem diretamente sobre indivíduos.
4. d) As convenções estaduais (art. VII): a Constituição foi submetida a convenções convocadas em cada Estado, não às assembleias legislativas ordinárias, e bastavam nove ratificações, contra a unanimidade exigida pelos Artigos. Isso mostra que a autoridade vinha do consentimento do povo, não dos governos estaduais.

Onde se perde ponto: Tratar a ratificação como tratado entre governos, ou como cessão integral da soberania dos Estados, perde a composição federal e nacional que a questão pede.

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A originalidade foi combinar numa só arquitetura representação popular, igualdade dos Estados, Presidência eleita por eleitores, competências repartidas e controles recíprocos. A federação não só dividiu competências: decidiu quem escolhe, quantos são representados e quem regula a eleição.

1. Câmara dos Representantes: representação proporcional à população; vota nela quem tem as qualificações exigidas para a câmara estadual mais numerosa.
2. Senado: voto igual dos Estados, que Madison apresentou como reconhecimento da soberania que conservavam.
3. Presidente: escolhido por eleitores selecionados conforme regras estaduais; Hamilton defendeu esse filtro como forma de promover deliberação.
4. Regras eleitorais: as legislaturas estaduais estabelecem inicialmente as regras das eleições para o Congresso, mas a União pode alterá-las.
5. Controles: para Madison, separação não é isolamento. Freios recíprocos entre os órgãos e a repartição entre União e Estados dão dupla proteção à liberdade.

Onde se perde ponto: Responder só "separação de poderes" esconde o efeito sobre o voto e a representação, que é a segunda metade da pergunta.

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Na Inglaterra, o Bill of Rights de 1689 veio da Revolução Gloriosa de 1688, que se integrou numa linha de continuidade: confirmou e reforçou garantias já disputadas contra a Coroa, com um Parlamento que se defendia em nome da tradição, e resultou numa monarquia constitucional. Na França, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, nasceu de uma revolução que derrubou a monarquia e a nobreza como castas dominantes e tentou reconstruir a arquitetura do Estado desde o começo; formulou os direitos como direitos de todos os homens, com vocação universal, e serviu de preâmbulo à Constituição de 1791. Em resumo: continuidade e confirmação de garantias, de um lado; ruptura e universalização, do outro.

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Como o Parlamento, soberano por fundamento costumeiro, pode alterar as normas constitucionais pelo procedimento legislativo comum, nenhuma norma escrita fica acima dele. A diferença está na posição jurídica do Parlamento, não na falta de textos.

1. A Constituição britânica reúne leis escritas (Magna Carta, Petition of Right, Bill of Rights de 1689), convenções e costumes, sem formar um documento único e rígido.
2. A soberania parlamentar permite mudar essas normas por lei ordinária; por isso não há um código superior que limite juridicamente o Parlamento.
3. Contraste: nos Estados Unidos, a Constituição escrita é pacto constitutivo e limite dos poderes instituídos, e sua alteração envolve os Estados.

Onde se perde ponto: Dizer que a Inglaterra "não tem nada escrito", ou que deixou de escrever normas para tornar o Parlamento soberano: as duas coisas cresceram juntas, sem relação causal simples.

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Loewenstein classifica as Constituições pela relação entre o programa normativo escrito e a realidade do processo de poder. Há três tipos: normativa (válida e ajustada à realidade; o poder se submete ao texto), nominal (válida, mas a dinâmica política e social ainda não acompanha suas normas; o texto tem função educativa e aspiracional) e semântica (aplicada, mas a serviço dos detentores do poder, que a usam para estabilizar o próprio domínio). É ontológica porque o critério não é o conteúdo, a forma, a origem nem a rigidez do texto, e sim como o poder de fato se comporta diante dele.

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Hesse reconheceria o peso dos fatores reais de poder, mas negaria que eles decidam sozinhos: a Constituição tem pretensão própria de eficácia, e o descumprimento não prova que ela perdeu a força.

1. O ponto de partida é Lassalle: a Constituição real (os fatores de poder) prevalece sobre a escrita (a folha de papel) quando as duas entram em conflito persistente. A tese do artigo segue essa linha.
2. A resposta de Hesse: norma e realidade se condicionam. A Constituição não se reduz às relações de força nem existe isolada da vida social.
3. Diante do descumprimento: antes de concluir que o direito é impotente, examinar se há condições institucionais para cumprir a decisão e se os responsáveis têm vontade de Constituição, isto é, disposição de orientar a conduta pela ordem constitucional mesmo quando isso custa.
4. O que fortalece a norma: conteúdo que considera as condições do seu tempo, respeito estável na prática, disposição de sacrificar vantagens imediatas e interpretação que concretiza a norma sem ultrapassar seu sentido. Se o sentido não puder mais se realizar, o caminho é a revisão constitucional, não apagá-lo por interpretação.
5. O limite: só quando os pressupostos de eficácia não podem ser satisfeitos a questão jurídica se converte em questão de poder. A persistência do descumprimento enfraquece a eficácia, mas não a torna inevitável.

Onde se perde ponto: Dizer apenas que Hesse "discorda" do autor sem mostrar o que ele exige examinar (condições e vontade de Constituição). Também erra quem atribui a Hesse a ideia de que a norma sempre vence.

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