Origens dasconstituições

Direito Constitucional estuda a norma que organiza o poder e diz o que ele não pode fazer. A pergunta do curso é dupla. De um lado, o que é uma Constituição, de onde vem sua autoridade e como ela pode mudar sem deixar de ser Constituição. Do outro, o que ela garante às pessoas e como esses direitos se aplicam quando entram em conflito com outros direitos ou com o próprio Estado. Importa porque toda outra disciplina jurídica se apoia nela: uma lei, uma sentença ou um ato administrativo só vale se couber na Constituição, e quem decide isso é uma pessoa, com argumentos, diante de um caso.

O curso tem duas partes. A primeira cuida da teoria da Constituição. Ela parte das origens do constitucionalismo, passa pela classificação das constituições e pela formação constitucional do Brasil, das cartas de 1824 e 1891 à Constituição de 1988, e trata da supremacia da Constituição e de quem a guarda, com o caso da ADI 3.345. Depois entra no poder constituinte e na reforma, com seus limites, na eficácia e aplicabilidade das normas, nas regras e nos princípios e na proporcionalidade, e nas normas no tempo, na recepção e nos tratados internacionais. A segunda parte cuida dos direitos fundamentais: conceito e evolução, catálogo, funções e titulares, aplicabilidade e eficácia entre particulares, limites, e depois os direitos em espécie, como religião e consciência, expressão, informação, propriedade, liberdade sexual, direitos sociais, moradia, meio ambiente e identidade indígena.

A prova de 05/10/2026 cobre as Aulas 01 a 04.

Cada aula traz o texto constitucional, a doutrina que o organiza e decisões do STF que mostram a norma funcionando. Ao terminar, você deve conseguir: responder se uma questão que fala em Constituição escrita, rígida ou material está confundindo critérios; situar uma constituição brasileira em seu momento histórico; escolher a ação de controle adequada a um ato que ofende a Constituição; dizer se uma emenda ultrapassa os limites do poder de reforma; classificar a eficácia de um dispositivo; aplicar as etapas da proporcionalidade a uma restrição; e decidir, diante de um caso de direito fundamental, quem é titular, contra quem o direito vale e até onde uma lei pode restringi-lo.

Constitucionalismo descreve um esforço político para submeter quem governa a limites jurídicos. A forma desse limite mudou com a sociedade: em certos períodos, apareceu como uma regra superior que o governante devia respeitar; em outros, como uma carta de direitos, uma divisão de funções ou um documento escrito. Por isso, localizar as origens do constitucionalismo em uma única data apaga a diferença entre uma ideia antiga de limitação e o modelo moderno de Constituição.

O termo tem mais de um uso. Pode nomear o movimento político e social que limita o poder arbitrário, a exigência de uma carta escrita, a função atribuída às Constituições em cada sociedade ou a história constitucional de um Estado específico. Gomes Canotilho prefere falar em movimentos constitucionais, cada qual com seu “coração nacional”. Essa escolha permite comparar experiências sem presumir que a Inglaterra, os Estados Unidos e a França tenham seguido uma mesma receita.

Matteucci entende o constitucionalismo como um conjunto de instituições ou técnicas que varia conforme o regime político e procura realizar a liberdade dos cidadãos. Loewenstein descreve uma busca por limites ao poder absoluto e por uma justificação da autoridade que substitua a obediência cega. As formulações convergem num critério histórico: há constitucionalismo quando a organização política contém mecanismos que impedem o titular do poder de tratar sua vontade como regra suficiente.

O movimento tem dimensões diferentes. No plano jurídico, existe um corpo normativo que ocupa posição superior à dos governantes. No social, grupos sustentam e cobram a contenção do poder. No ideológico, o limite se justifica pela proteção de liberdades. A enumeração de Louis Henkin ajuda a testar um arranjo: soberania popular, Constituição superior e obrigatória, democracia representativa, governo limitado, separação de poderes, Judiciário independente, direitos protegidos, instituições de fiscalização e autodeterminação política. Para Henkin, direitos podem sofrer limites; os próprios limites, porém, também precisam de limites.

Esse teste não autoriza chamar de constitucional qualquer texto denominado “Constituição”. Um documento pode organizar o Estado e ainda deixar o governante sem controle efetivo. A análise deve perguntar quem limita o poder, por qual regra e por qual instituição. A lei superior dos hebreus e a distribuição de cargos na pólis grega respondem de maneiras distintas a essas perguntas.

Há manifestações anteriores. Loewenstein localiza entre os hebreus uma origem do constitucionalismo: mesmo num Estado teocrático, a chamada lei do Senhor impunha limites ao poder político. Tavares qualifica essa experiência como tímida em relação ao constitucionalismo atual. O ponto para a cronologia não é que já existisse ali uma Constituição escrita moderna; é que a ideia de autoridade submetida a uma regra antecede as revoluções dos séculos XVIII.

No século V a.C., as cidades-Estado gregas produziram, para Tavares, o primeiro caso real de democracia constitucional. A pólis racionalizou o poder ao distribuir funções entre cargos diferentes, ocupados por sorteio e por tempo determinado. O acesso era permitido a qualquer cidadão. Nesse arranjo, os governados participavam diretamente do governo, embora “cidadão” designasse uma categoria política daquele mundo, não a população inteira no sentido contemporâneo.

Aristóteles descrevia a Constituição da pólis como identidade da comunidade política. Essa função difere da ideia moderna de um texto jurídico escrito que funda e limita o poder estatal. A pólis permite observar divisão de funções e participação direta; a Constituição moderna acrescentará, entre outros elementos, a fixação escrita dos limites. Misturar as duas fases leva a uma resposta anacrônica: os gregos não adotaram a Constituição norte-americana antes de ela existir.

Após aquela experiência, Tavares descreve uma longa concentração do poder e o reaparecimento de regimes despóticos. A limitação ganha novo espaço na Idade Média. O soberano era concebido como autoridade acima das leis, com pouca participação política e sem controle jurídico efetivo. Ainda assim, cartas e práticas comunitárias começaram a compor uma lei suprema que restringia o governante e reconhecia liberdades. Canotilho distingue as lois du roi, feitas e revogáveis pelo rei, das lois de royaume, leis superiores da sociedade que o rei devia respeitar.

A sequência britânica começa, convencionalmente, com a Magna Carta de 1215. Tavares a insere numa evolução que avançou por documentos e conflitos entre Coroa e Parlamento: Petition of Right de 1628, revoluções de 1648 e 1688 e Bill of Rights de 1689. A Petition of Right se vinculava às liberdades públicas. O processo culminou numa monarquia constitucional, com o poder régio condicionado por instituições e normas.

O percurso importa tanto quanto os documentos. Jorge Miranda diferencia a Revolução Gloriosa de 1688 da Revolução Francesa de um século depois: a primeira se integra numa linha de continuidade e confirma ou reforça garantias já disputadas; a francesa tenta reconstruir a arquitetura estatal desde o começo. Na Inglaterra, a Realeza enfrentava um Parlamento que se defendia em nome da tradição. A nobreza acomodou parte dos interesses da classe comerciante, e a Câmara dos Comuns deu espaço ao terceiro estado. A preservação de canais de disputa ajuda a explicar mudanças graduais; na França, a opressão da classe plebeia favoreceu a ruptura revolucionária.

A tradição constitucional inglesa combinava o Rei, os Lordes e os Comuns. A Constituição mista organizava a participação de grupos sociais em proporção equilibrada, para impedir que uma classe concentrasse o exercício do poder. Nuno Piçarra descreve sua lógica como composição institucional de desigualdades e diferenças sociais. O critério concreto não é a presença de três nomes numa lista: importa a origem social dos titulares dos cargos e a forma de provê-los.

Aristóteles e Políbio ajudam a distinguir duas explicações para o equilíbrio. O modelo aristotélico busca aproximar economicamente as classes e dar-lhes acesso aos diferentes poderes. O modelo polibiano parte de uma sociedade já dividida e reserva a cada classe um órgão próprio. Na descrição de Políbio sobre Roma, os cônsules expressam o elemento monárquico, o Senado o aristocrático e o povo o democrático. Cícero valoriza o equilíbrio entre as três formas pela igualdade entre homens livres e pela estabilidade. Os modelos compartilham a prevenção da preponderância; divergem sobre a aproximação social que deveria sustentá-la.

A separação de poderes também surgiu como resposta à concentração. Piçarra situa sua raiz remota na Constituição mista e sua raiz moderna, ligada à liberdade individual, na Inglaterra do século XVII. A rule of law exigia que quem aplicasse a lei não pudesse alterá-la ao mesmo tempo. Se o mesmo órgão criasse a regra e julgasse os casos sob ela, poderia ajustar o limite à própria vontade. A separação orgânico-funcional reduz esse risco ao distinguir as funções e seus titulares.

A nomenclatura histórica exige cuidado. Na Inglaterra, a distinção inicial entre gubernaculum, associado ao governo régio, e jurisdictio, exercida por juízes da common law, não correspondia perfeitamente às funções executiva e legislativa atuais. Até o começo do século XVIII, “executiva” podia designar a atividade hoje entendida como jurisdicional, porque tribunais e agentes policiais eram o contato mais direto do Estado com as pessoas. A fórmula não deve ser transportada para a teoria contemporânea sem explicar esse deslocamento.

Da associação entre separação e monarquia mista surgiu a balance of powers: Rei, nobreza e povo teriam participação institucional própria, equilibrada entre os poderes. Essa tradição não produziu, segundo Tavares, uma Constituição codificada num só documento como a norte-americana. As instituições britânicas permaneceram assentadas em costumes e tradições. Isso sustenta a comparação entre prática constitucional e texto escrito; a afirmação específica de que a soberania parlamentar decorre juridicamente da ausência de Constituição positivada exige um material que esta leitura não fornece.

Na tradição britânica, a Constituição reúne leis escritas, convenções e costumes. Magna Carta, Petition of Right e Bill of Rights pertencem a essa história, mas não formam, em conjunto, um documento único e rígido acima da legislação ordinária. A soberania parlamentar, por sua vez, tem fundamento costumeiro: o Parlamento pode alterar as normas constitucionais pelo procedimento legislativo comum. O contraste com uma Constituição escrita e rígida diz respeito à posição jurídica do Parlamento diante dessas normas, e não à presença ou ausência absoluta de textos escritos.

Essa distinção evita uma resposta causal apressada. A Inglaterra não deixou de escrever normas constitucionais para, por isso, tornar o Parlamento soberano. Sua trajetória combinou legislação, práticas e supremacia parlamentar, sem organizar tudo num código superior que o próprio Parlamento não pudesse modificar por lei ordinária. Nos Estados Unidos, a Constituição escrita passou a funcionar como pacto constitutivo e limite dos poderes instituídos, com um procedimento de alteração que envolve os Estados.

A forma escrita ganhou força quando já existiam ideias de limitação, direitos e divisão do poder. Matteucci atribui à Idade Média a formulação da primazia da lei, mas considera que faltavam instituições eficazes para controlar o governo. O constitucionalismo moderno acrescenta meios concretos de controle e registra as normas constitucionais em documentos.

Canotilho destaca três efeitos práticos da escrita. A publicidade deixa o povo conhecer a estrutura de poder e as garantias; a clareza reúne regras e reduz incerteza sobre direitos e competências; a segurança estabiliza a referência para governantes e governados. Uma pessoa que busca saber se a Coroa pode contrariar uma garantia encontra um documento público e comum, em vez de depender de costumes dispersos e fontes concorrentes. O texto não garante cumprimento por si só, mas torna o limite identificável e permite cobrar sua observância.

Escrita e constitucionalismo, ainda assim, não são sinônimos. Uma comunidade pode limitar o poder por práticas persistentes sem reunir todas as normas num documento único; isso configura uma Constituição em sentido material. A Inglaterra ilustra essa possibilidade, enquanto os Estados Unidos ajudam a consolidar a forma codificada. A existência de texto é, portanto, uma diferença de forma; a pergunta sobre eficácia depende das instituições e da prática que o sustentam.

No território americano já havia experiências de organização escrita. Tavares menciona o documento de Connecticut de 1639 como instrumento de ordenação política; o Agreement of the People, de 1647 a 1649, como primeira tentativa de Constituição escrita; e o Instrument of Government como primeira Constituição escrita efetiva, ainda com traço autoritário. Esses antecedentes impedem começar a história dos textos constitucionais em 1787.

O processo norte-americano de independência abriu uma nova etapa. Em 15 de maio de 1776, o Congresso de Filadélfia propôs que os Estados federados formulassem Constituições próprias. A Constituição dos Estados Unidos foi editada em 1787. Tavares identifica nessa experiência, no final do século XVIII, algumas bases do constitucionalismo moderno, entre elas a supremacia da Constituição escrita e a Justiça Constitucional em desenvolvimento. O texto constitucional registra a ordenação política num documento reconhecível.

A França entrou nessa história por uma via revolucionária. A Revolução de 1789 derrubou a monarquia e a nobreza como castas dominantes e promoveu uma Constituição escrita associada a liberdade, igualdade e fraternidade. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, antecedeu a Constituição de 1791 e funcionou como seu preâmbulo. Esta foi, na exposição de Tavares, a primeira Constituição formal europeia.

O modelo francês não simplesmente copiou o inglês. A França recebeu influência britânica, inclusive por Montesquieu, cujo Do espírito das leis, de 1748, examinava o sistema inglês. O formato consuetudinário e disperso da Inglaterra, porém, era difícil de transpor. Os franceses recorreram às cartas norte-americanas, mais precisas por concentrar o sistema num documento. Assim, a transmissão foi indireta e circular: a Inglaterra influenciou os colonos americanos, e a França consultou as cartas americanas também inspiradas por ideias que circulavam na França.

Tavares adverte que essa circulação torna difícil atribuir cada instituto a um país só. Santi Romano resume quatro resultados associados aos processos americano e francês: direitos individuais antes limitados aos cidadãos passam a ser formulados como direitos de todos os homens; a divisão de poderes ganha lugar constitucional; a soberania deixa de ser atributo pessoal do príncipe e passa à Nação e, depois, ao Estado; e a igualdade dá suporte a novas instituições políticas. Para uma questão comparativa, a resposta mais segura é apontar a contribuição predominante descrita para cada experiência sem transformar intercâmbios em autoria exclusiva.

Depois da independência, os Estados norte-americanos estavam ligados pelos Artigos da Confederação. O centro dependia amplamente da colaboração dos Estados para obter recursos e executar decisões. Hamilton insistia que legislar apenas para os Estados como coletividades deixava a União dependente de requisições; o novo governo precisaria alcançar diretamente as pessoas por leis e instituições próprias. A discussão, portanto, não era apenas se haveria mais ou menos poder central, mas como uma autoridade comum poderia agir sem eliminar os governos estaduais.

A Convenção de Filadélfia produziu um plano constitucional que ultrapassava uma simples correção das regras anteriores. A controvérsia sobre representação opôs, entre outras propostas, uma câmara proporcional à população e a preservação da igualdade entre Estados. O compromisso combinou representação populacional na Câmara dos Representantes e voto igual dos Estados no Senado. Cada solução respondia a um problema diferente: a primeira levava em conta as pessoas; a segunda preservava a posição dos Estados na nova União.

O artigo VII do plano submeteu a Constituição a convenções convocadas em cada Estado, e não à aprovação ordinária de suas assembleias legislativas. A ratificação por nove Estados bastava para a entrada em vigor entre os ratificantes. Essa escolha foi contestada porque os Artigos da Confederação exigiam unanimidade para sua alteração. Na defesa federalista, a autoridade da Constituição vinha do consentimento do povo, manifestado em cada Estado por uma convenção própria. Madison descreveu por isso o ato de ratificar como federal: cada Estado decidia separadamente se se vinculava. O governo criado, porém, também tinha traços nacionais, pois sua Câmara representaria pessoas e suas leis agiriam diretamente sobre indivíduos. Reduzir o pacto a uma cessão integral da soberania estadual, ou a um mero tratado entre governos, perde essa composição.

Os Artigos Federalistas eram peças de persuasão pela ratificação, publicadas sob o nome Publius. Hamilton, Madison e Jay defenderam uma União capaz de agir; seus adversários antifederalistas temiam que a distância entre eleitores e governantes, a concentração nacional e a amplitude dos novos poderes enfraquecessem as comunidades políticas dos Estados. Não se tratava de dois blocos homogêneos, nem de uma disputa simples entre querer ou não querer união. Eles divergiam sobre quem controlaria os representantes, quais poderes seriam conferidos ao centro e como proteger a liberdade.

Madison formulou uma resposta à objeção de que a república teria de ser pequena. No artigo 10, ele argumentou que não é possível eliminar as causas das facções sem destruir a liberdade ou impor uniformidade de opiniões. Uma república representativa extensa poderia, em sua visão, multiplicar interesses e tornar mais difícil que uma maioria facciosa coordenasse a opressão dos demais. A representação deveria filtrar a vontade pública. Os antifederalistas valorizavam representantes mais próximos de seus eleitores, capazes de espelhar interesses locais e de sofrer controle político mais direto. Cada lado identificava um risco real: a dominação de uma maioria local, de um lado; a distância e a autonomia excessiva das elites nacionais, de outro.

A divergência alcançava os direitos. No artigo 84, Hamilton sustentou que os poderes federais enumerados e as barreiras institucionais dispensavam uma declaração federal separada de direitos; chegou a advertir que uma lista poderia sugerir poderes de regulação não concedidos. Era um argumento de ratificação, não uma descrição neutra de todos os direitos protegidos. A crítica antifederalista à ausência de garantias explícitas ajuda a entender por que a disputa não terminava na organização dos órgãos.

O desenho de 1787 reuniu mecanismos com lógicas diferentes. A Câmara ligava a representação à população; para votar nela, usavam-se as qualificações eleitorais da câmara estadual mais numerosa. No Senado, os Estados tinham voto igual, o que Madison apresentou como reconhecimento da soberania que conservavam. A escolha presidencial passava por eleitores selecionados conforme regras estaduais; Hamilton defendeu esse filtro como forma de promover deliberação. As legislaturas estaduais estabeleciam inicialmente as regras das eleições para o Congresso, mas a União preservava autoridade para alterá-las. Assim, a federação não aparecia só na repartição de competências: ela também modelava quem escolhia, quantos eram representados e qual esfera regulava a eleição.

O sistema ainda buscava impedir que um órgão dominasse os demais. Madison não entendia separação dos poderes como isolamento absoluto: freios recíprocos e uma repartição de funções entre governo federal e governos estaduais ofereceriam dupla proteção. O argumento deve ser lido como defesa do projeto, não como prova de que toda concentração futura seria impossível. Para explicar a originalidade institucional norte-americana, basta mostrar essa combinação concreta de representação popular, igualdade estadual, eleição mediada para a Presidência, competências distribuídas e controles entre órgãos; chamar tudo apenas de “separação de poderes” esconde o efeito sobre o voto e a representação.

Uma Constituição superior precisa de um modo de resolver o conflito com atos de seus próprios agentes. No artigo 78, Hamilton sustentou que, quando uma lei ordinária contraria a Constituição, os tribunais devem preferir a instrução superior do povo à vontade de seus representantes. O raciocínio liga supremacia constitucional, soberania popular e controle judicial: o juiz não recebe, por isso, um poder superior ao povo; deve aplicar o ato constituinte superior aos atos legislativos inferiores.

O processo de fundação continua sendo uma escolha institucional controversa, e não um resultado automático da palavra “Constituição”. Hamilton defendia ratificar o plano antes de negociar emendas, argumentando que mudanças posteriores poderiam ser examinadas separadamente pelo procedimento do artigo V. Seus críticos queriam garantias antes da adoção. Uma resposta sobre o constitucionalismo moderno deve, portanto, separar três questões: quem autoriza a Constituição, quais instituições ela cria e como se faz valer sua superioridade. Nos Estados Unidos, convenções estaduais, uma república de estrutura simultaneamente federal e nacional e o argumento judicial da lei superior deram respostas relacionadas, mas distintas.

As teorias do contrato social ajudam a explicar por que um texto constitucional pode representar um pacto básico. Hobbes, Locke e Rousseau imaginaram a sociedade organizada por convenção. Tavares aproxima essa ficção política da Constituição escrita, que materializa juridicamente a organização antes hipotética. Para o autor, o constitucionalismo contemporâneo amadureceu a ponto de fundamentar o exercício do poder sem depender continuamente daquela ficção.

Há um fio que atravessa as fases: limitar o governo pelo Direito. O conteúdo do limite, contudo, se amplia. Tavares apresenta a proposta de Dromi para o constitucionalismo futuro: verdade, solidariedade, consenso, continuidade, participação, integração e universalização. A “verdade” cobra diferença entre objetivos constitucionais de longo prazo e normas já exigíveis que o governo deixa de cumprir. A continuidade alerta contra constituições que rompam sem justificativa com a história institucional. A participação e a integração deslocam a atenção para quem influencia decisões e para a relação entre ordens políticas.

Esse desenvolvimento contém tensões. Universalizar direitos pode funcionar como proteção comum, mas a exportação de um padrão ocidental também pode ser percebida como imposição. A expansão de medidas de segurança pode reduzir liberdades que a Constituição deveria assegurar. Tavares usa debates sobre vigilância após 2001 e sobre austeridade econômica como sinais de conflito, não como prova de que uma suposta etapa final esteja concluída. São exemplos ligados à edição de 2020; não descrevem, por si, o direito vigente hoje.

Diante de uma pergunta sobre origens, primeiro identifique o sentido usado: limitação do poder, carta escrita, função constitucional ou história de um Estado. Depois localize a experiência e a técnica descrita. A lei do Senhor limita a autoridade hebraica; a pólis distribui cargos e permite participação direta; a Inglaterra combina costumes, Parlamento e Constituição mista; Estados Unidos e França consolidam textos escritos por processos diferentes.

Se a pergunta comparar países, separe três eixos. No eixo da forma, a Inglaterra preserva costumes e instituições não reunidos num código único, enquanto os modelos americano e francês recorrem a cartas escritas. No eixo do processo, Tavares descreve continuidade gradual em 1688 e ruptura revolucionária em 1789. No eixo dos institutos, direitos, divisão de poderes, soberania nacional e igualdade circulam entre as experiências, por isso a influência não cabe numa árvore de origem simples.

Uma questão sobre a Declaração francesa permite dizer que ela foi editada em 1789, tinha vocação de direitos universais e serviu de preâmbulo à Constituição de 1791. A leitura não apresenta o argumento de Edmund Burke nem reconstrói a Declaração inglesa da Revolução Gloriosa; a comparação integral demanda essas fontes. Uma questão sobre soberania parlamentar inglesa ou sobre ratificação estadual nos Estados Unidos também ultrapassa o que este capítulo explica. Registrar o limite da leitura é mais seguro do que inventar um procedimento ou uma doutrina não demonstrados.

O constitucionalismo é anterior à Constituição codificada moderna, mas não permaneceu igual. A pólis, as cartas medievais e a monarquia constitucional inglesa mostram formas históricas de limitar a autoridade. A escrita moderna torna direitos, competências e limites mais públicos e legíveis. A experiência norte-americana consolida o documento constitucional; a França insere a revolução, a declaração de direitos e uma nova arquitetura estatal num movimento que se espalha pela Europa.

O percurso não apaga diferenças nem distribui crédito exclusivo. A história inglesa alimentou os colonos; ideias francesas influenciaram os americanos; as cartas americanas ofereceram à França um modelo escrito mais fácil de identificar. O resultado comum foi ampliar as técnicas de limitar o poder, enquanto a forma e os titulares da soberania continuaram a variar.