Tipos deConstituição

Uma Constituição pode proteger direitos, organizar os órgãos do Estado e limitar quem governa. Mas uma norma também pode tratar de matéria constitucional sem estar no documento chamado Constituição. E um documento constitucional pode existir sem conseguir controlar o poder na prática. A resposta depende do critério usado.

No uso comum, constituição é a maneira como algo se organiza. Transportada para o Estado, a palavra aponta para sua estrutura política e jurídica. A concepção liberal moderna tornou mais específico esse sentido: uma Constituição escrita deveria garantir liberdades, permitir participação política e dividir o poder. O art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, condensou esse ideal ao ligar a existência de uma Constituição à garantia de direitos e à separação dos poderes.

Esse ideal não resolve sozinho o que conta como Constituição. Para isso, é preciso dizer se o critério está no modo de produção da norma, no assunto de que ela trata ou na relação entre o texto e a sociedade política.

Imagine uma regra constitucional que protege documentos e sítios com reminiscências históricas dos antigos quilombos. O assunto é importante para a memória e para a proteção cultural, mas a norma não organiza os poderes nem define um direito estrutural do Estado. Ela aparece na Constituição por sua forma de aprovação e localização no texto. É formalmente constitucional.

No sentido formal, Constituição é o conjunto de normas jurídicas aprovado de maneira especial e solene. Uma vez incorporada ao texto constitucional, a norma pertence à Constituição formal mesmo quando seu conteúdo poderia estar em lei comum. No Brasil, esse é o critério de direito positivo que prevalece: uma lei ordinária posterior não se torna parte da Constituição só porque regula assunto importante.

O exemplo inverso também ocorre. Regras eleitorais e normas sobre o processo legislativo podem estruturar o exercício do poder mesmo quando aparecem em legislação ordinária ou nos regimentos das Casas do Congresso. Seu conteúdo é constitucional em sentido substancial, embora elas não integrem formalmente a Constituição. Esse sentido olha para a norma: pergunta se ela organiza o Estado, limita o poder, reconhece direitos ou disciplina elementos sem os quais a comunidade política mudaria de forma.

O sentido material, na formulação sociológica apresentada por Tavares, descreve as forças sociais, políticas, econômicas, religiosas e ideológicas que dão forma à sociedade. Ferdinand Lassalle chamou essas forças de fatores reais de poder. O conceito observa o que existe na prática, no mundo dos fatos, e não apenas o que uma norma manda fazer. Se uma Constituição escrita limita o governante, mas as forças que controlam o Estado impedem esse limite de funcionar, há distância entre o texto e a realidade material.

Zagrebelsky oferece uma segunda chave histórico-material. Um grupo político estável, com uma ordem que superou o caos, já possui uma organização constitucional; o documento formal dá forma escrita a uma organização que não nasce do nada. Isso não torna norma e fato a mesma coisa. A relação entre Constituição concreta e Constituição escrita ajuda a explicar por que o texto precisa ser lido junto com a ordem política que lhe dá suporte.

Os termos variam entre autores. Para classificar com precisão, declare o critério: “formal” pergunta pelo procedimento e pelo documento; “substancial” pergunta pelo conteúdo organizatório; “material sociológico” observa as forças que estruturam a sociedade. A diferença evita dois erros: chamar toda regra dentro do texto de substancialmente constitucional e supor que uma regra material fora dele automaticamente passa a integrar a Constituição formal brasileira.

Uma Constituição pode ser classificada por vários eixos ao mesmo tempo. “Escrita”, “promulgada” e “rígida” respondem a perguntas diferentes: qual forma documental tem, como surgiu e como pode ser alterada. Uma classificação não apaga as outras.

A Constituição escrita organiza o Direito Constitucional em documento. As normas costumeiras surgem sem uma solenidade constituinte específica, a partir de costumes, jurisprudência e convenções. Hoje, não há constituição inteiramente costumeira. A britânica, por exemplo, inclui leis estatutárias e convenções constitucionais, além de jurisprudência e costumes parlamentares. Chamar o Reino Unido simplesmente de país “sem Constituição escrita” apaga essa composição mista de fontes.

Dentro das constituições escritas, a codificada reúne o conjunto de normas em um texto-base organizado. A chamada Constituição “legal” é formada por vários documentos constitucionais separados; Tavares observa que a expressão é imprópria. As leis constitucionais francesas da Terceira República, elaboradas em momentos distintos e reunidas como Constituição, ilustram a segunda forma. “Escrita” e “codificada”, portanto, não são sinônimos: toda codificada é escrita, mas textos escritos podem estar dispersos.

A classificação pela origem observa quem exerceu o poder de elaborar a Constituição. A promulgada nasce de Assembleia Constituinte eleita para representar o povo. A outorgada é imposta por quem não recebeu esse poder, sem participação popular no processo constituinte; no Brasil, são exemplos as Constituições de 1824 e 1937. A forma do texto não resolve sua origem: uma Carta outorgada também pode ser escrita e reunir-se em um documento.

Paulo Bonavides acrescenta a categoria das constituições pactuadas. Elas expressam o compromisso instável entre forças políticas rivais. O equilíbrio jurídico encobre uma disputa de fato e pode funcionar como estipulação unilateral disfarçada. A Magna Carta de 1215 e a Constituição grega de 1844 são exemplos apresentados nessa classificação. A diferença para a promulgada está na fonte do equilíbrio: a primeira resulta da representação constituinte eleita; a pactuada nasce da composição precária entre polos que disputam o poder.

A rigidez mede a dificuldade de mudar a Constituição em comparação com a lei ordinária. Uma Constituição flexível pode ser alterada pelo mesmo processo legislativo da lei comum. Se a lei posterior contrariar a Constituição, não há procedimento mais difícil que a impeça de prevalecer. Uma Constituição rígida exige processo de emenda mais trabalhoso, como iniciativa restrita, quórum maior ou ausência de sanção e veto do Executivo.

A Constituição de 1988 prevê, no art. 60, que a emenda seja aprovada em dois turnos, em cada Casa do Congresso, por três quintos dos votos dos respectivos membros. A proposta ainda não pode tramitar durante intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio. Esse rito mais exigente que o de uma lei ordinária torna a Constituição rígida. A emenda também não passa por sanção ou veto presidencial: depois de aprovada, é promulgada pelas Mesas da Câmara e do Senado.

A Constituição semirrígida combina os dois processos: algumas normas exigem alteração especial e outras podem mudar por lei ordinária. O art. 178 da Constituição Imperial de 1824 separava o que considerava constitucional, sujeito a formalidades próprias, do restante, modificável pelas legislaturas ordinárias.

A classificação super-rígida acrescenta normas cuja alteração seria vedada. Tavares relata que alguns autores chamam assim a Constituição de 1988 por causa das cláusulas pétreas do art. 60, § 4º; ele também observa que ela pode ser considerada simultaneamente rígida e super-rígida. O texto constitucional, porém, não diz que esses assuntos jamais podem mudar. Diz que não será objeto de deliberação proposta de emenda “tendente a abolir” a forma federativa, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes ou os direitos e garantias individuais. Por isso, “super-rígida” é uma classificação doutrinária da proteção contra abolição, não uma autorização para ignorar o texto exato do § 4º.

Uma prova pode tentar fazer a lei posterior revogar norma constitucional. O critério de rigidez impede esse raciocínio: quando a norma ordinária colide com a Constituição rígida, a questão é de validade constitucional, não de simples cronologia. Já numa Constituição flexível, a ausência de rito diferenciado muda a relação entre lei e texto constitucional.

A extensão separa constituições sintéticas, concentradas nos elementos estruturais e em princípios gerais, de constituições analíticas, que incorporam muitas regras e detalham direitos, deveres e instituições. A Constituição norte-americana é o exemplo clássico de modelo sintético; a Constituição brasileira de 1988, de modelo analítico.

Uma constituição sintética deixa mais detalhes ao legislador ordinário. Seus princípios gerais podem adaptar-se a mudanças sem que cada ajuste exija emenda. O custo é confiar ao legislador a decisão sobre temas que o constituinte não especificou. Uma constituição analítica pode refletir desconfiança desse legislador, proteger direitos com maior intensidade e limitar a arbitrariedade dos governantes; como suas regras são numerosas e rígidas, a atualização formal pode ser mais frequente. “Analítica” descreve a extensão, não a superioridade jurídica ou a origem democrática.

A classificação dogmática pergunta como o texto foi formado: resulta de elaboração intencional por um corpo constituinte, normalmente em um processo concentrado, a partir de instituições e ideias políticas já formuladas. A Constituição histórica amadurece gradualmente por tradições e sedimentação jurídica. A inglesa exemplifica a formação histórica. A norte-americana mostra que as categorias podem se aproximar: há um texto escrito, de 1787, e também uma tradição de jurisprudência constitucional. Logo, histórica não quer dizer simplesmente “não escrita”.

O conteúdo ideológico distingue, em termos amplos, constituições liberais e sociais. As liberais protegem a liberdade individual contra o Estado por divisão de poderes e limites à atuação pública. São chamadas negativas porque impõem abstenções: o Estado deve deixar uma esfera de liberdade protegida. As sociais pedem ação estatal para reduzir desigualdades e produzir condições de igualdade real. Elas podem declarar objetivos para orientar a atuação governamental e, por isso, recebem o nome de dirigentes, na expressão de Canotilho.

A diferença aparece quando a Constituição protege uma liberdade por proibição de interferência ou exige uma política pública para reduzir uma desigualdade. O primeiro desenho limita a ação do Estado; o segundo também organiza fins para que o Estado aja. Um texto pode combinar liberdades negativas com objetivos sociais, de modo que essa tipologia descreve a ênfase ideológica, não uma escolha excludente em todos os dispositivos.

Uma Constituição pode ter sido aprovada de modo válido e ainda assim não governar a prática política. Karl Loewenstein chama de ontológica a classificação que observa a relação entre o programa normativo escrito e a realidade dos processos de poder. Ela não pergunta apenas que regras o texto contém; pergunta como o poder se relaciona com elas.

A validade jurídica não separa sozinha essas categorias. Um texto nominal pode ser juridicamente válido e, ao mesmo tempo, carecer de eficácia e efetividade porque a realidade ainda não acompanha suas normas. Isso o distingue de uma Constituição semântica: nesta, o problema não é só a distância entre promessa e prática; o documento opera em favor de quem domina o Estado.

Considere uma Constituição válida que proclama eleições livres, mas as instituições ainda não conseguem concretizar essa regra e o texto serve como objetivo futuro. A descrição se aproxima do tipo nominal. Se os governantes aplicam regras eleitorais para consolidar a própria permanência e impedir alternância, a hipótese se aproxima do tipo semântico. Se as instituições organizam o processo para que o poder se submeta à regra, aproxima-se do tipo normativo. O exemplo não permite classificar qualquer país real sem prova de como o processo político funciona.

A prova que cobrou Loewenstein pede a classificação e a razão do rótulo “ontológica”. A resposta precisa dizer que as três categorias medem a relação entre Constituição escrita e realidade do poder. Decorar os nomes sem identificar essa medida confunde a tipologia com as classificações formal, escrita, rígida ou analítica.

Classifique por perguntas sucessivas. A Constituição de 1988 é formal porque integra o documento aprovado como texto constitucional; escrita porque está positivada; analítica porque contém muitas regras e detalhes; rígida pelo procedimento de emenda do art. 60; e social-dirigente no sentido amplo em que o texto também orienta a ação estatal. Alguns autores acrescentam “super-rígida” para descrever a proteção do § 4º. Esses rótulos não competem: cada um responde a um critério.

Agora mude a pergunta. Se a regra estiver em lei eleitoral e organizar a escolha de governantes, ela pode ter conteúdo substancialmente constitucional sem pertencer à Constituição formal. Se a pergunta for sobre como uma Constituição válida funciona diante do poder, use a tipologia ontológica; o texto, sozinho, não decide entre normativa, nominal e semântica.

Em uma resposta de prova, nomeie o critério antes do rótulo e justifique o enquadramento com um traço verificável: procedimento de emenda, forma documental, processo de origem, extensão do texto ou modo como o poder obedece à Constituição. Assim, “rígida e analítica” deixa de parecer contradição, e “formal, mas não substancial” passa a descrever exatamente o caso.