Constituintes, golpes e textos outorgados se alternam de 1934 a 1988. A lição fecha com um quadro dos textos e com as armadilhas de prova, entre elas qual foi a primeira Constituição sem constituinte.
A Reforma de 1926 produziu o efeito oposto ao de acalmar as agitações contrárias ao sistema político. Cláudio Pacheco descreve um conflito entre o poder presidencial, que buscava novo vigor na reforma, e resistências que já haviam passado aos quartéis e a setores do próprio governo. A reforma também não atendeu a uma exigência social e das classes econômicas: a revisão do sistema eleitoral. Como ela desinteressava aos integrantes do quadro político, só parecia possível pela revolução. Essa foi a bandeira da Revolução de outubro de 1930, que levou Getúlio Vargas ao poder.
A Constituição de 1891 foi substituída pelo Decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930, que instituiu o Governo Provisório. Afonso Arinos de Melo Franco o descreve como um diploma chamado impropriamente de decreto, pois a palavra tem no direito público brasileiro sentido mais restrito, executivo e regulamentar: era uma lei constitucional provisória, oriunda de um poder fático, redigida em grande parte por Levi Carneiro. Estabelecia certa limitação jurídica aos poderes discricionários do Governo Provisório e traçava o quadro das relações jurídicas públicas e particulares que se deveriam manter depois da queda da Constituição de 1891.
Essa “Constituição Provisória” durou até 16 de julho de 1934. Dissolveu o Congresso Nacional e as casas legislativas estaduais e municipais, cujas atribuições passaram ao Governo Provisório. Manteve as obrigações contratuais contraídas por entes públicos, mas extinguiu os direitos adquiridos em razão do exercício de funções públicas. Tavares conclui que, por quatro anos, o país subsistiu sem Constituição em sentido formal, apenas com um decreto que fazia as vezes dela e que não impunha limitações reais ao chefe do Governo Provisório.
A convocação da Constituinte de 1933 teve, para Tavares, um fator determinante: a Revolução Paulista de 1932. Os paulistas temiam que as promessas de 1930, de instituir uma ordem representativa legítima, não fossem cumpridas e que Vargas perpetuasse uma ditadura pessoal, e fizeram uma revolta armada constitucionalista. Tavares vê nesses ideais a necessidade de uma Constituição que limite o governo da União e, em particular, o Presidente da República. O movimento foi sufocado pelas tropas federais, mais numerosas e mais bem abastecidas, e recebeu reprovação nacional, porque a opinião pública foi manipulada para crer que a luta era separatista. Para Tavares o fracasso foi apenas parcial, pois dois anos depois o país se reconstitucionalizava.
A Constituição de 16 de julho de 1934 rompeu com a tradição liberal das cartas anteriores e estabeleceu uma democracia social. A promoção de direitos sociais já era preocupação de Vargas desde 1930: criou-se o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio (1931), disciplinaram-se as horas de trabalho, o trabalho de mulheres e menores e as férias, e editaram-se o Código de Minas, o Código de Águas e o Código de Propriedade Industrial. A Carta trouxe essa tendência ao corpo da Lei Maior, sob forte influência da Constituição de Weimar e com alguma inspiração na mexicana de 1917, sem extinguir os direitos liberais já consagrados. Bonavides vê nela o modelo de um Estado social de inspiração alemã, ligado politicamente a formas democráticas.
O preâmbulo invoca Deus (“pondo a nossa confiança em Deus”), invocação que permanece nas Constituições seguintes, e o corpo do texto, ao mesmo tempo, resguarda a independência das instituições religiosas em relação ao Estado (art. 17, II e III). A tripartição de poderes se mantém, mas os poderes passam a ser independentes e coordenados entre si. O capítulo V atribuiu ao Senado Federal, ao lado da colaboração na feitura das leis, a tarefa de “promover a coordenação dos poderes federais entre si, manter a continuidade administrativa, velar pela Constituição” (art. 88). Daí surgiu a discussão sobre se o Senado seria um quarto poder. Pontes de Miranda lê o art. 88 assim: o Senado promove a coordenação, mantém a continuidade administrativa (o que não correspondia ao órgão que afinal se construiu) e vela pela Constituição (o que se confirma em outros artigos do texto).
Para corrigir as distorções que permitiram a política dos governadores, os constituintes de 1934 reforçaram o federalismo. Segundo Oswaldo Trigueiro, a Carta restringia a autonomia dos Estados, ampliando a competência da União e as hipóteses de intervenção, e ao mesmo tempo pretendia resguardar essa autonomia de forma mais eficaz. O texto era inchado: tinha mais que o dobro de preceitos da Constituição de 1891 e tratou de matérias antes estranhas ao âmbito constitucional, como temas do direito civil e administrativo, além da proteção do trabalhador, da família, da educação e da cultura. Tavares afirma que essa extensão permanece como nota própria do constitucionalismo brasileiro.
Trazendo ao texto constitucional o Código Eleitoral de 1932 (Decreto n. 21.076, de 24 de fevereiro de 1932), a Carta assegurou o sufrágio universal, igual e direto e o direito das mulheres de serem eleitoras, e exigiu voto direto e secreto na eleição presidencial. Essas regras não produziram efeitos práticos. Não houve eleição para Presidente, exceto a indireta feita pela própria Assembleia Constituinte, pelo art. 1º das Disposições Transitórias, e não houve eleição direta de governadores estaduais nem de senadores.
A Carta abriu ainda um capítulo especial para a ordem econômica e social, pioneiro no Brasil. A organização da ordem econômica dar-se-ia “conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos a existência digna” (art. 115). Previa a possibilidade de monopólio pela União de indústrias e atividades econômicas (art. 116) e determinava que a lei promovesse a economia popular, o crédito e a nacionalização progressiva dos bancos de depósito (art. 117).
Bonavides e Andrade apontam uma tensão. A intenção de dispor sobre o social e intervir na economia, somada à centralização de poderes no Presidente, contradizia os aspectos liberais do texto e dava indícios do Estado Novo. Para eles, a Constituição de 1934 selou seu destino por ser dúbia, e não por ser irrealista: era uma colcha de retalhos, com princípios antagônicos, formulados antagonicamente, postos lado a lado, expressando dois projetos políticos, dos quais um haveria de prevalecer. Prevaleceu a ditadura, a partir de 1937. Quem descreve 1934 como uma constituição apenas social esquece o reforço do Executivo e a centralização que os mesmos autores destacam.
A entrada dos direitos sociais responde a uma mudança de escala política. Entre aproximadamente 1930 e 1980, trabalhadores organizados e novos participantes eleitorais passaram a exigir lugar na vida pública. A crise de 1929–1930 abalou o modelo exportador, enquanto a industrialização por substituição de importações ampliou o operariado urbano. O Estado deixou de se apresentar como árbitro neutro e passou a intervir na produção e na distribuição. A chamada questão social era, portanto, também uma questão de participação: quem poderia influenciar as decisões comuns e em que condições materiais?
A Constituição mexicana de 1917 ofereceu uma referência regional para incluir essas demandas no pacto constitucional. A mudança, porém, foi desigual: em muitos países, direitos sociais foram acrescentados à matriz liberal-conservadora sem reforma equivalente da organização do poder. Daí a distinção útil entre a lista de direitos e a “sala de máquinas” institucional: reconhecer proteção ao trabalho ou à propriedade com função social não responde, por si, quem controla o Executivo, como se limita sua atuação ou que espaço existe para a participação popular.
O Brasil mostra por que essas duas perguntas devem ser feitas juntas. A Constituição de 1934 abriu espaço constitucional à ordem econômica e social; a de 1937 conservou muitas cláusulas sociais, mas proibiu a greve como direito “antisocial” e fortaleceu um Executivo autoritário. A de 1946 voltou a incorporar garantias sociais e, no desenho institucional, procurou moderar o presidencialismo. O conteúdo social de um texto, portanto, não permite inferir sozinho quanto poder os trabalhadores ou seus representantes conseguem exercer.
Exemplo. Se uma Constituição prevê salário mínimo e jornada limitada, há uma garantia social escrita. Para avaliar seu alcance, pergunte também quem pode organizar-se para reivindicá-la, que órgãos definem sua aplicação e quais controles impedem que o governo suspenda liberdades necessárias à reivindicação. A proteção do trabalho e a distribuição do poder são dimensões relacionadas, mas não intercambiáveis.
Armadilha. “Constituição social” não significa necessariamente democracia social efetiva. A presença de direitos no texto pode coexistir com exclusão política, repressão sindical ou concentração presidencial.
A Constituição de 1934 mal produziu efeitos. Tavares diz que não houve tempo, e que não houve esforço do dirigente de plantão, apesar das campanhas pró-constituinte e de suposta defesa de um regime de limitação do poder. A Assembleia elegeu presidente o ditador anterior, que não se preocupava com a nova Carta e não gostava da ideia de ser substituído ao fim do mandato.
O golpe de 1937 aproveitou a descrença numa Constituição sem efetividade e uma crise que refletia em parte o conflito europeu entre nazifascistas e comunistas. Sob o pretexto de que ideologias perigosas ameaçavam as instituições, o chefe do governo dissolveu o Legislativo e publicou a nova Carta, “arvorando-se em poder constituinte”. Foi em 10 de novembro, e Afonso Arinos descreve o desfecho como uma queda sem dificuldades e sem grandeza: o Legislativo fechado com a Polícia, o Supremo Tribunal reverente, a velha Constituição liquidada sem ter sido aplicada.
A Constituição de 1937 foi a primeira das cartas políticas brasileiras a dispensar qualquer atividade constituinte de um órgão de representação popular. Essa é a nota que a distingue de 1824, que teve uma constituinte dissolvida, e de 1891 e 1934, que tiveram constituintes. Tirou inspiração da Constituição polonesa de 1935, razão do apelido de “Polaca”, e influência da portuguesa de 1933, da Carta del Lavoro italiana e da Constituição castilhista de 1891: fontes autoritárias.
O Executivo ocupava posição de clara proeminência, apesar da existência formal do Legislativo (Câmara dos Deputados e Conselho Federal, que substituía o Senado) e do Judiciário. O texto o declarava autoridade suprema e dava ao Presidente poderes como indicar um dos candidatos à Presidência (art. 75, a), dissolver a Câmara dos Deputados (art. 75, b) e designar parte dos membros do Conselho Federal (art. 75, d). Nos períodos de recesso do Parlamento e de dissolução da Câmara, o Presidente podia legislar por decretos-leis (art. 13). Celso Bastos vê na Carta um documento destinado exclusivamente a institucionalizar um regime autoritário.
O Judiciário perdeu a última palavra sobre a inconstitucionalidade. Pelo parágrafo único do art. 96, se o Tribunal declarasse inconstitucional uma lei que, a juízo do Presidente da República, fosse necessária ao bem-estar do povo ou à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, o Presidente podia submetê-la de novo ao Parlamento, e, se este a confirmasse por dois terços dos votos em cada uma das Câmaras, “ficará sem efeito a decisão do Tribunal”. Tavares nota que a última palavra voltava ao Legislativo, mas não por uma tese democrática: era uma forma de manipular o Direito e os limites que ele impunha. Os atos do estado de emergência e do estado de guerra saíram da apreciação judicial (art. 170), e o Governo podia aposentar juízes “no interesse do serviço público e por conveniência do regime” (art. 177).
A Carta de 1937 copiou vários dispositivos da de 1934. Dizia que o poder político emana do povo e é exercido em seu nome e no interesse de seu bem-estar (art. 1º), previa direitos e garantias individuais e capítulos sobre família, educação, cultura e ordem econômica. Os direitos individuais, porém, ficaram restringidos em relação a 1934: previu-se censura prévia da imprensa, do teatro, do cinematógrafo e da radiodifusão (art. 122, 15, a) e pena de morte para crimes além dos militares em tempo de guerra, entre eles crimes políticos e o homicídio por motivo fútil e com extremos de perversidade (art. 122, 13, a a f). Tavares acrescenta que as disposições formais não tiveram repercussão prática, e que a existência da Constituição foi apenas nominal. Grellet resume: os abusos praticados com base na carta de 1937 provam que o direito constitucional não estava nos seus dispositivos, mas fora deles.
O plebiscito do art. 187 nunca se realizou. Francisco Campos, um dos autores do texto, declarou em 3 de março de 1945 que a Constituição de 1937 não tinha mais vigência e era um documento de valor puramente histórico. A ausência do plebiscito tinha consequências em cadeia. Até a sua data, o mandato do Presidente se renovava (art. 175); só depois dele haveria eleições para o Parlamento, dissolvido na promulgação (art. 178); e, enquanto o Parlamento não se reunisse, o Presidente legislava por decretos-leis (art. 180). Sem plebiscito, o mandato se renovaria indefinidamente, não haveria Legislativo e suas funções ficariam nas mãos do chefe do Executivo. A federação prevista na Carta também não produziu efeitos: os Estados ficaram como meros departamentos territoriais, administrados por delegados de confiança do governo federal e demissíveis ad nutum. Michel Temer conclui que, embora formalmente federal, a forma de Estado foi na prática unitária.
O fim da Segunda Guerra obrigou o regime a mudar. Entre as “reformas constitucionais” do Presidente veio a Lei Constitucional n. 9, de 28 de fevereiro de 1945, que determinou a fixação de eleições presidenciais e para o Parlamento, inclusive para que este fizesse uma reforma da Constituição. Tavares vê nisso um objetivo velado: não era produzir uma revolução constitucional, mas permitir que o governo de Vargas continuasse no poder. Ainda assim, a medida suscitou uma mobilização política para eleger um novo Presidente e acabar com a ditadura.
Um candidato escreve que a Constituição de 1824, por ser outorgada, foi a primeira a dispensar qualquer atividade constituinte de órgão de representação popular. Está certo?
As Constituições de 1824, 1891, 1934 e 1946 tiveram constituinte, embora a de 1824 tenha sido dissolvida. A de 1937 foi a primeira das cartas políticas brasileiras a dispensar qualquer atividade constituinte de um órgão de representação popular: o chefe do governo dissolveu o Legislativo e publicou o texto, arvorando-se em poder constituinte.
Em 29 de outubro de 1945, uma ação das Forças Armadas derrubou o Estado Novo. José Linhares, presidente do Supremo Tribunal Federal, assumiu o poder para presidir a transição democrática. Foram expedidas as Leis Constitucionais n. 13, de 12 de novembro de 1945, e 15, de 26 de novembro de 1945. A primeira esclareceu que o Parlamento a ser convocado teria natureza constituinte, com poderes ilimitados, e que depois de promulgada a Constituição passaria a funcionar como Legislativo ordinário. A segunda delimitou os poderes do Congresso, em sua função constituinte, e os do Presidente da República enquanto a Constituição não fosse promulgada: o Congresso estabeleceria as normas constitucionais sem limitação, e o Presidente ficaria com a legislação ordinária de competência da União.
O resultado inverteu o plano de Vargas. A eleição de um Parlamento que fizesse uma reforma da Constituição de 1937 se transformou, pelas Leis Constitucionais do novo Governo Provisório, na eleição de uma Assembleia Constituinte genuína. Ela se reuniu pela primeira vez em 15 de março de 1946 e aprovou a Constituição em 18 de setembro do mesmo ano.
Celso Bastos a coloca entre as melhores, senão a melhor, de todas que o país teve. Ela restabeleceu conquistas da Constituição de 1934. Restituiu o equilíbrio entre os três Poderes, que passaram a ser “independentes e harmônicos entre si” (art. 36); salvo exceções, quem exercia a função de um deles ficava impedido de exercer a de outro (art. 36, § 1º), e era vedada a delegação de atribuições (art. 36, § 2º). Voltou o bicameralismo, com o Senado Federal. O Judiciário readquiriu vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos (art. 95, I a III). A declaração de inconstitucionalidade voltou a depender da análise final do Judiciário, independente dos demais Poderes (art. 200), com a ressalva da incumbência do Senado de suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 64), que Tavares registra como mantida até hoje.
A Carta de 1946 retomou também o federalismo, sufocado pela ditadura. Assegurou a autonomia dos Estados (art. 18) e dos Municípios (art. 28), restaurou a eletividade dos prefeitos, que em 1937 eram de livre nomeação do Governador, e aumentou a receita tributária dos Municípios. Nos direitos individuais, afastou retrocessos de 1937: retomou a proibição da pena de morte, de banimento, de confisco e de caráter perpétuo (art. 141, § 31), que já vinham de 1934, e trouxe uma inovação em relação a 1934, a regra que impede excluir da apreciação do Judiciário qualquer lesão de direito individual (art. 141, § 4º).
No social, não rompeu com o Estado Novo e continuou a regulamentação da sociedade e da economia daquele período. Bonavides e Andrade dizem que o princípio social foi ampliado em alguns aspectos e restringido em outros. Cresceu com a participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa (art. 157, IV). Recuou com a exigência de prévia e justa indenização em dinheiro na desapropriação (art. 141, § 16), que dificultou a reforma agrária. Para esses autores, a obra dos constituintes de 1946 representou um compromisso entre forças conservadoras e progressivas, e os princípios que estas conseguiram incluir foram chamados, pejorativamente, de programáticos. Pontes de Miranda atribui à imprecisão da Constituição quanto aos fins do Estado o defeito que já afetara as duas cartas anteriores: a inefetividade.
Com todos os seus méritos, a Carta de 1946 não pôde produzir mudanças efetivas na realidade. Os novos dirigentes, salvo poucas exceções, optaram por uma postura populista, na linha de Vargas, em vez de praticar os mandamentos constitucionais, e ninguém percebeu que a Constituição sozinha não garantiria os princípios que enunciava.
A crise de 1961 levou a uma alteração formal do sistema de governo. Depois da renúncia do Presidente Jânio Quadros, um movimento militar golpista tentou impedir a posse do Vice, João Goulart. A resistência popular gerou o temor de uma guerra civil, e a saída foi a Emenda Constitucional n. 4, de 2 de setembro de 1961, que introduziu o parlamentarismo para conter os poderes do novo Presidente e acalmar os militares. Marcello Cerqueira avalia que o rompimento da legalidade democrática, com o sistema de gabinete adotado para aplacar militares sediciosos, apenas retardou de poucos anos a tomada do poder diretamente pelos militares. O art. 25 da Emenda permitia que lei complementar dispusesse sobre um plebiscito para manter ou não o sistema parlamentar. A Lei Complementar n. 2, de 16 de setembro de 1962, foi editada com esse fim, o povo decidiu pelo retorno ao presidencialismo e a Emenda Constitucional n. 6, de 23 de janeiro de 1963, o formalizou.
O golpe militar de 31 de março de 1964 trouxe uma nova forma normativa, o Ato Institucional. O preâmbulo do AI-1 afirmava que a revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder Constituinte, que se manifesta pela eleição popular ou pela revolução, esta a forma mais expressiva e mais radical. A revolução vitoriosa, dizia, se legitima por si mesma, destitui o governo anterior, tem a capacidade de constituir o novo governo e edita normas sem ser limitada pela normatividade anterior. Seus chefes representariam o povo, “único titular” do poder constituinte. Tavares chama a atenção para a inversão: é o Ato Institucional que supostamente decide se um texto constitucional se mantém ou cai. O AI-1 manteve a Constituição de 1946, com as alterações que ele mesmo fazia, e não falou em dissolver o Congresso. Celso Bastos conclui que já não era a Constituição de 1946 que vigia, mas o ato de força, pois ela só permaneceu em vigor na medida em que o AI-1 a manteve.
Nos dois anos seguintes vieram mais três atos institucionais e várias emendas. O AI-2 (27 de outubro de 1965) estabeleceu eleição indireta para Presidente e Vice-Presidente, suspendeu as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, permitindo demitir servidores que demonstrassem “incompatibilidade com os objetivos da Revolução”, facultou a suspensão de direitos políticos e a cassação de mandatos, extinguiu os partidos políticos e permitiu ao Presidente decretar o recesso do Congresso, das Assembleias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, assumindo nesse caso o poder normativo. O AI-3 (5 de fevereiro de 1966) ampliou a eleição indireta para governadores e vice-governadores. O AI-4 (7 de dezembro de 1966) convocou extraordinariamente o Congresso para deliberar sobre o projeto de Constituição do Presidente, porque, dizia o preâmbulo, “somente uma nova Constituição poderá assegurar a continuidade da obra revolucionária”.
Bonavides e Andrade veem nisso a tentativa do movimento de 1964 de encontrar, num texto constitucional novo, uma forma de institucionalização. Mas os atos institucionais, em especial o AI-4, coagiram tanto os congressistas que, para os autores, não houve tarefa constituinte, e sim uma “farsa constituinte”. O Congresso tinha prazos exíguos para o projeto do Presidente Castelo Branco e enfrentava forças pró-governo contrárias a mudanças. Pontes de Miranda, em 1967, avalia que a Constituição tinha mais subversividade que revolucionariedade, e que o Congresso, sob pressões que nunca haviam existido na história do Brasil, conseguiu atenuar o despotismo que se queria impor.
A Constituição de 1967 tinha distribuição de funções entre os órgãos do Estado e um rol de direitos individuais, mas trazia as marcas do autoritarismo. Celso Bastos nota o uso reiterado da expressão “segurança nacional”, de significado impreciso, que permitia manipular vários dispositivos. Havia ressalvas à liberdade de pensamento, com a proibição de “propaganda de guerra, de subversão da ordem ou de preconceitos de raça ou de classe” (art. 150, § 8º), e a suspensão dos direitos políticos por abuso dos direitos individuais de expressão, reunião e associação (art. 151, parágrafo único). A Justiça Militar podia julgar civis nos casos expressos em lei para repressão de crimes contra a segurança nacional ou as instituições militares (art. 122, § 1º). O art. 173 aprovava e excluía de apreciação judicial os atos do Comando Supremo da Revolução de 31 de março de 1964. A autonomia dos Estados e Municípios diminuiu, e o Presidente recebeu amplas atribuições, inclusive legislativas: delegação legislativa e decretos-lei em matéria de segurança nacional e finanças públicas, que, no silêncio do Congresso, seriam tidos como aprovados e vigorariam indefinidamente (art. 58). Era a aprovação tácita de “lei” em sentido material: um ato normativo considerado aprovado pelo Congresso mesmo que este não tivesse apreciado seus termos. Oscar Dias Corrêa observou que um Executivo assim armado tudo faria para não perder os poderes excepcionais, deixando o Legislativo como mero ratificador de sua vontade. Tavares resume: o texto de 1967 não instituiu um regime democrático.
A insatisfação e as pressões políticas levaram ao Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, que permitia severa repressão, dentro da legalidade estabelecida, de atos que ele mesmo chamava de “subversivos”. Ampliava os poderes do Presidente: intervir nos Estados e Municípios e suspender os direitos políticos de qualquer cidadão, independentemente das limitações constitucionais, com medidas de segurança como liberdade vigiada, proibição de frequentar certos lugares e domicílio determinado. Permitia que o ato de suspensão fixasse restrições ou proibições ao exercício de quaisquer outros direitos públicos ou privados. Suspendia as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, com demissão, remoção, aposentadoria ou disponibilidade a critério do Presidente. Suspendia o habeas corpus nos crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular, e excluía da apreciação judicial os atos praticados de acordo com ele e com seus atos complementares. Com base nele, o Ato Complementar n. 38, da mesma data, decretou o recesso do Congresso por tempo indeterminado.
A Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, nasceu de uma crise de sucessão. Por problemas de saúde do Presidente Costa e Silva, em 1º de setembro de 1969, e sem querer que o Vice-Presidente Pedro Aleixo o substituísse, os militares baixaram o AI-12, que atribuiu as funções presidenciais aos ministros da Marinha, do Exército e da Aeronáutica. O AI-16, de 14 de outubro de 1969, declarou vagos os cargos de Presidente e Vice-Presidente. Antes de qualquer eleição, a Junta promulgou a Emenda n. 1, com base na tese de que, durante o recesso parlamentar, a competência para emendar a Constituição caberia ao Presidente, cujas funções a Junta exercia. A ideia era incorporar à Constituição o conteúdo dos atos institucionais e superar o paradoxo da sobreposição de duas ordens, a da Constituição e a dos atos de exceção. Celso Bastos observa que, ao mesmo tempo que se desprezava o direito constitucional, porque tudo brotava de atos cujo fundamento último era o poder ilimitado dos militares, se buscava uma aparência de legitimidade invocando dispositivos legais.
A emenda reformou dispositivos ao longo de toda a Constituição de 1967 e impôs um novo texto no lugar do original, e por isso alguns defendem que com ela se promulgou uma nova Carta. Bonavides adota o enfoque pragmático: não era emenda nem Constituição, mas o “estatuto da ditadura”, o decreto magno do autoritarismo e da discricionariedade. Entre as principais alterações estão o fortalecimento do Presidente e o aumento das atribuições que ele podia delegar a Ministros (art. 81, parágrafo único), a ampliação da competência do Conselho de Segurança Nacional (art. 89, I a VI), a possibilidade de a lei complementar dispor sobre o gozo, o exercício, a perda ou a suspensão dos direitos políticos (art. 149, § 3º), a exceção à liberdade de expressão para publicações contrárias à moral e aos bons costumes (art. 153, § 8º), a autorização de pena de morte, prisão perpétua, banimento ou confisco nos casos de guerra “psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva” (art. 153, § 11) e a ampliação das hipóteses de abuso de direito que levam à suspensão dos direitos políticos (art. 154).
A reabertura começou no governo de Ernesto Geisel, que em 13 de outubro de 1978 editou a Emenda Constitucional n. 11, revogando os atos institucionais e complementares contrários à Constituição. No governo de João Figueiredo o processo continuou, lentamente. A Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1979, concedeu anistia aos condenados por crimes políticos, e Tavares registra que a nova constituinte retomaria depois os termos de uma anistia “ampla, geral e irrestrita”, para ambos os lados. Reformas legislativas restabeleceram o pluripartidarismo e deram mais competitividade à eleição de governadores em 1982.
A luta pela volta à regularidade durou dez anos, até a convocação da Constituinte. A população foi às ruas exigir democracia e uma nova Constituição. A segunda reivindicação ficou, no começo, à sombra da primeira, que alcançou o auge com o movimento das Diretas-Já: milhões de pessoas pediram eleições diretas para Presidente. O movimento foi frustrado em 1984, mas o Colégio Eleitoral elegeu o candidato da oposição, Tancredo Neves, com a promessa de convocar uma nova Constituinte. Tancredo adoeceu antes da posse e morreu em 21 de abril de 1985. Assumiu o Vice, José Sarney. Entendeu-se que só haveria nova eleição se nem o Presidente nem o Vice tomassem posse. Sarney, cumprindo a promessa e atendendo às pressões do PMDB, enviou ao Congresso uma proposta de emenda constitucional para convocar a Assembleia Nacional Constituinte.
A emenda, promulgada em 27 de novembro de 1985, dispôs que os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal se reuniriam unicameralmente em Assembleia Nacional Constituinte, “livre e soberana”, em 1º de fevereiro de 1987. Não haveria eleição exclusiva de constituintes: o papel caberia aos deputados e senadores do Congresso que tomaria posse em 1987, os mesmos que depois seguiriam na função legislativa ordinária. A Constituinte de 1987 não teve, portanto, uma eleição só sua.
A Assembleia se instalou em 1º de fevereiro de 1987 e elegeu presidente o deputado Ulysses Guimarães. Não tomou como base o projeto da comissão de juristas presidida por Afonso Arinos de Melo Franco: o Presidente, que havia criado a comissão, preferiu não encaminhá-lo. Formaram-se primeiro 24 subcomissões, que deliberaram sobre mais de oito mil proposições e sugestões de constituintes e de entidades externas. O resultado passou a oito comissões temáticas, que submeteriam anteprojetos a uma Comissão de Sistematização. A reunião desses trabalhos, apresentada pelo relator Bernardo Cabral, era tão fragmentada e minuciosa que se chamou “Frankenstein”. Celso Bastos vê aí o erro da Constituinte: a pulverização dos trabalhos em múltiplas subcomissões sem aprovação prévia de diretrizes, o que as levou a um trabalho detalhista, receptivo a pleitos de todos os cantos da sociedade.
O regimento criava um problema de votação. Quando o projeto da Comissão de Sistematização fosse votado, seus dispositivos só poderiam ser alterados com o voto favorável de duzentos e oitenta membros do Congresso (maioria absoluta), o que significaria que, com os votos dos membros da Comissão, as normas já estariam aprovadas, e a maioria absoluta serviria apenas para modificá-las ou rejeitá-las. Formou-se então o movimento de congressistas conhecido como “Centrão”, para modificar o Regimento Interno e dar-lhe maior caráter democrático. A proposta venceu e permitiu que os demais parlamentares apresentassem emendas ao projeto da Comissão. As votações em primeiro turno começaram em 27 de janeiro de 1988, com promulgação prevista para 5 de outubro do mesmo ano. O segundo turno só começou em 26 de julho de 1988. Depois das críticas do Presidente Sarney e da resposta de Ulysses Guimarães em defesa da Constituinte, que geraram o temor de que se negasse qualquer efeito a seu trabalho, a Assembleia acelerou, e a votação final foi em 22 de setembro de 1988.
Sobre a ideologia do texto, Tavares reúne estudos. Leôncio Martins Rodrigues, a partir da autodefinição ideológica dos deputados, concluiu que a maioria era de centro-esquerda e esquerda moderada. Pesquisas de David Fleischer e da Folha de S.Paulo, em que outras pessoas classificaram os parlamentares, mostraram predomínio do centro. Quanto à ordem econômica, Rodrigues concluiu que a composição da Câmara ia no sentido de um intervencionismo estatal de tipo corporativo, que não eliminasse, mas controlasse e reduzisse as atividades econômicas privadas. Tavares acrescenta que os parlamentares não foram os únicos responsáveis pelo conteúdo: grupos diversos se organizaram para ter voz.
A Constituição de 1988 recebeu influências do direito constitucional português, em especial da Carta de 1976. Como ela, é analítica e supostamente dirigente. Adotou da matriz lusitana a abrangência e o detalhismo da ordem econômica e social e numerosas disposições programáticas, e adotou, sob influência portuguesa, a ação de inconstitucionalidade por omissão. Pôs os direitos fundamentais no início do corpo constitucional e lhes atribuiu aplicação imediata.
A Constituição de 1934 rompeu com a tradição liberal e estabeleceu uma democracia social, mas seu texto era dúbio. Em 1937, o golpe dispensou qualquer constituinte: a Polaca deu ao Executivo posição suprema. Com a queda do Estado Novo em 1945, a Constituição de 1946 restabeleceu o equilíbrio entre os Poderes e retomou o federalismo.
Após o golpe de 31 de março de 1964, os atos institucionais convocaram o Congresso para uma Constituição que os autores chamam de farsa constituinte (1967), e a Emenda n. 1, de 1969, foi o estatuto da ditadura. A abertura levou à Assembleia Constituinte de 1987, sem eleição exclusiva, e à Constituição de 1988, que põe os direitos fundamentais no início do texto.
Tavares faz um balanço da Constituição aos seus vinte e cinco anos, com a conjuntura daquele momento. Ele destaca a resistência das instituições: o país afastou um presidente sem violar a Constituição nem implodir as instituições democráticas, e depois viu a passagem do poder a um partido historicamente mais à esquerda em ambiente de respeito ao jogo democrático.
A emenda constitucional foi um dos mecanismos mais usados para adaptar o texto, e Tavares considera o número de emendas inacreditável e, no Brasil, incômodo e impróprio. O próprio texto previu, para cinco anos depois, uma revisão geral (art. 3º do ADCT), com processo mais fácil que o das demais alterações. Ela produziu seis emendas, que, na avaliação do autor, não tocaram nas grandes questões nacionais. Previu-se e realizou-se também um plebiscito sobre monarquia ou república e sobre parlamentarismo ou presidencialismo, e a sociedade reforçou as instituições já consagradas. A medida provisória, criada para substituir o decreto-lei e sua aprovação por decurso de prazo, foi criticada por ser mais adequada ao parlamentarismo, rechaçado no plebiscito, e foi mantida com reenquadramento pela EC n. 32/2001, com restrição a certas matérias. O número de emendas levou parte dos autores a identificar uma nova Constituição, diversa da originária de 1988; alguns decretaram a “morte” da Constituição, outros falam em “Constituição sem fim”.
Tavares aponta também problemas do processo político: as votações sigilosas no Congresso, a forma de obter mandatos como os de presidente da Câmara ou do Senado e a distribuição de cargos pelo Executivo sem compromisso com ideais político-democráticos. O “mensalão” teve, diz ele, julgamento adequado pelo Judiciário. A exigência da “ficha limpa”, a verticalização das eleições e a fidelidade partidária aparecem como preocupações constantes de decisões do STF.
No campo dos direitos, o autor registra forte revalorização dos direitos fundamentais, postos no pórtico da Constituição, com previsão expressa de direitos que as anteriores não continham e referência inequívoca à incidência imediata, o que combateu as teorias que reduziam a imperatividade constitucional e faziam da supremacia uma falsa promessa (a “Constituição da mentira”). A dignidade humana está no primeiro dos artigos. Como inovações, Tavares lista o direito ao meio ambiente sadio, a tutela do consumidor, com o Código de Defesa do Consumidor, o habeas data (regulamentado pela Lei n. 9.507/97), o mandado de injunção, a ampliação da ação popular e a proteção da propriedade privada submetida à função social. Posteriormente foram incluídos o direito à moradia e o direito à duração razoável do processo. Vê ainda como ponto alto a abertura do rol de direitos, reforçada pela EC n. 45/2004, que veio combater posição restritiva do STF.
Do lado institucional, em 1988 o Tribunal Federal de Recursos foi extinto e se criou o Superior Tribunal de Justiça, de caráter nacional, para aliviar o STF das questões infraconstitucionais. A Reforma do Judiciário de 2004 buscou, entre outros escopos, resolver a crise numérica do STF, e o efeito vinculante e a súmula vinculante foram criados para harmonizar as instâncias, com regulamentação em leis (Leis n. 9.868/99 e 11.417/2006).
Uma comparação constitucional começa pela realidade social em que a Constituição opera. As formas de governo e os direitos não funcionam fora das estruturas econômicas, sociais e culturais de cada país; ao mesmo tempo, o direito mantém uma vida própria e não é mero reflexo automático dessas estruturas. Por isso, classificar um texto como liberal, social ou presidencialista é um primeiro passo, não uma explicação completa de sua prática.
Para ler uma promessa social, separe três perguntas. O que o texto reconhece? Que instituições decidem e executam as medidas necessárias? Quais grupos conseguem participar e contestar essas decisões? A primeira pergunta identifica o direito; as outras ajudam a compreender sua tradução política. Miranda observa, por exemplo, que a Constituição mexicana de 1917 combinou regras sobre terra e reforma agrária, proibição de monopólios e direitos dos trabalhadores. Essa combinação revela uma opção social do texto, mas não substitui a análise do contexto e das instituições que a aplicam.
Exemplo de leitura. Diante de uma cláusula que protege o trabalho, registre-a como compromisso constitucional; em seguida, examine as regras sobre representação, iniciativa e controle do governo. Se a participação dos trabalhadores for estreita ou se o poder estiver concentrado, não conclua que a promessa desapareceu do texto: conclua que o direito e os meios institucionais de realizá-lo são questões distintas que precisam ser investigadas em conjunto.
Armadilha. Não classifique um país apenas pelo nome ou pela lista de direitos de sua Constituição, nem suponha que um modelo estrangeiro produza os mesmos resultados quando transplantado. A comparação exige considerar as condições locais e a prática institucional, sem reduzir o direito a um espelho passivo da sociedade.
Quadro de origem, modelo e prática de cada texto:
| Texto | Como nasceu | Modelo ou fonte de inspiração | O que a prática fez |
|---|---|---|---|
| 1824 | Outorgada por D. Pedro I depois de dissolver a Constituinte (12/11/1823); projeto redigido por Conselho de Estado, com consulta às Câmaras Municipais | Liberalismo das revoluções do século XVIII; Montesquieu e o quarto poder de Constant; projeto de Antônio Carlos | Semirrigidez (art. 178); parlamentarismo por costume (Decreto 523/1847); Lei Saraiva; escravidão até 1888 |
| 1891 | Golpe de 15/11/1889; Decreto n. 1; Governo Provisório e depois Congresso constituinte; promulgada em 24/2/1891 | Modelo norte-americano (Rui Barbosa) | Poder pessoal passa ao Presidente; política dos governadores; reforma de 1926 centralizadora |
| 1930 a 1934 | Revolução de 1930; Decreto n. 19.398 (11/11/1930) como constituição provisória | Poder fático | Quatro anos sem Constituição formal; Revolução de 1932 leva à Constituinte de 1933 |
| 1934 | Constituinte de 1933; promulgada em 16/7/1934 | Weimar; México (1917) | Ordem econômica e social; Senado do art. 88; texto dúbio; eleições diretas previstas não ocorreram |
| 1937 | Golpe de 10/11/1937; outorga sem constituinte | Polônia (1935), Portugal (1933), Carta del Lavoro, castilhismo | Plebiscito do art. 187 nunca realizado; Estados como departamentos; art. 96, parágrafo único |
| 1946 | Leis Constitucionais 13 e 15; constituinte genuína (1946) | Reação a 1937; retoma 1934 | Equilíbrio de poderes, federalismo, art. 141, § 4º; inefetividade; EC 4/1961 |
| 1967 e EC 1/1969 | AI-4 convoca o Congresso; “farsa constituinte”; EC 1 baixada pela Junta Militar | Ordem revolucionária dos atos institucionais | Segurança nacional, decretos-lei, AI-5; EC 1 como “estatuto da ditadura” |
| 1988 | EC de 27/11/1985; Congresso em Assembleia Nacional Constituinte, sem eleição própria | Constituição portuguesa de 1976 | Analítica, direitos no início com aplicação imediata; muitas emendas |
Armadilhas frequentes:
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A Assembleia, instalada em 3 de maio de 1823, nasceu por iniciativa do Imperador e com a soberania sufocada; o conflito entre o poder constituinte do Imperador e o da Nação terminou com sua dissolução em 12 de novembro de 1823. A redação coube a um Conselho de Estado, com base no projeto de Antônio Carlos, e o texto foi submetido às Câmaras Municipais numa espécie de referendo. A Constituição foi outorgada em 1824, com o Poder Moderador, o quarto poder inspirado em Benjamin Constant e exercido pelo Imperador.
Pimenta Bueno defendia um Poder Moderador autônomo, sem referenda ministerial; Zacarias de Góis queria a corresponsabilidade dos ministros; os liberais radicais pediam sua extinção. O art. 178 tornava rígidas só as normas materialmente constitucionais (limites dos Poderes, direitos políticos e individuais), e o resto mudava por lei ordinária. Por isso o voto direto e a proibição do voto do analfabeto vieram pela Lei Saraiva, de 1881, e a abolição, pela Lei n. 3.353, de 1888.
Depois do golpe de 15 de novembro de 1889, o Decreto n. 1 instituiu a República Federativa e o Governo Provisório; o Congresso, com poder constituinte derivado dessa origem, promulgou a Constituição em 24 de fevereiro de 1891. Sob o modelo norte-americano, defendido por Rui Barbosa, extinguiu o Poder Moderador e previu controle de constitucionalidade pelo Judiciário e uma Suprema Corte. O poder pessoal passou do Imperador ao Presidente, pela política dos governadores, e a reforma de 1926 o reforçou.
A de 1934, promulgada após a Constituinte de 1933, sob influência de Weimar, criou uma democracia social e o capítulo da ordem econômica e social, mas reforçou o Executivo e a União: por isso é tratada como dúbia. A de 1937, a Polaca, foi outorgada sem constituinte, deu ao Presidente poder de dissolver a Câmara e legislar por decretos-leis, permitiu que o Parlamento confirmasse por dois terços lei declarada inconstitucional (art. 96, parágrafo único) e tinha um plebiscito (art. 187) que nunca se realizou.
A de 1946 veio de um Congresso que as Leis Constitucionais n. 13 e 15 tornaram constituinte genuíno, restabeleceu o equilíbrio de poderes e o federalismo e trouxe a inafastabilidade do controle judicial (art. 141, § 4º). A de 1967 foi votada por um Congresso coagido pelos atos institucionais, o que Bonavides e Andrade chamam de farsa constituinte, e conviveu com o AI-5. A EC 1/1969 foi baixada por uma Junta Militar, com base na suposta competência do Presidente durante o recesso do Congresso, e Bonavides a chama de estatuto da ditadura.
Uma emenda promulgada em 27 de novembro de 1985 reuniu os membros da Câmara e do Senado em Assembleia Nacional Constituinte a partir de 1º de fevereiro de 1987, sem eleição específica de constituintes. O texto sofreu influência da Constituição portuguesa de 1976: é analítico e supostamente dirigente, adotou a ação de inconstitucionalidade por omissão, colocou os direitos fundamentais no início do corpo constitucional e lhes atribuiu aplicação imediata.