Supremacia eguarda da Constituição

Uma lei estadual contraria a Constituição da República, mas continua em vigor: as prefeituras a aplicam e os contribuintes a cumprem. A contrariedade pode ser gritante, e mesmo assim alguém precisa certificá-la oficialmente para que o entendimento sobre quais leis valem se pacifique.

As normas de um ordenamento se distribuem em escalões, e cada escalão tem um grau próprio de hierarquia em relação aos demais. A Constituição ocupa o último patamar, e por isso Tavares a descreve como fundamento de existência e de validade de todas as outras normas. Canotilho resume essa superioridade em três ideias: as normas constitucionais formam uma lex superior que encontra seu fundamento de validade em si mesma; são normas de normas, fonte de produção de outras normas; e exigem que todos os atos dos poderes políticos sejam conformes a elas. A hierarquia serve à coerência e à coesão do ordenamento, e não vale por si.

Algumas constituições afirmam a superioridade de modo expresso, como a portuguesa (arts. 3º, 2 e 277º, 1) e a espanhola (art. 9.1). Outras a deixam implícita, e ela se extrai da existência de uma justiça constitucional, do processo mais difícil de alteração ou até da impossibilidade de suprimir certas normas por reforma. Nos Estados Unidos e na França, a supremacia foi fixada pela jurisprudência. No Brasil, Tavares a colhe em vários dispositivos: os arts. 60, 102 e 103, o art. 23, I (que atribui a todos os entes a competência comum de zelar pela guarda da Constituição) e o art. 78 (que submete o Executivo à Constituição e às leis).

Kelsen concebia a Constituição em sentido material como o conjunto das normas que regulam a produção das demais. Tavares registra que essa concepção não vingou na forma idealizada. As constituições modernas trazem também normas que regulam diretamente condutas, como os direitos humanos e a disciplina geral da ordem econômica. Por isso a Constituição não é só uma superlei, mas também lei: disciplina de modo direto e imediato setores da realidade e rege a conduta intersubjetiva dos cidadãos. Admitir a força normativa da Constituição é tratá-la assim, como norma que vincula o legislador e regula condutas sem depender dele. A ideia contrasta com a Europa do século XIX, onde, segundo Canotilho, a doutrina francesa considerava indispensável a intervenção do legislador para dar operatividade prática aos preceitos constitucionais sobre direitos. Com as constituições contemporâneas, o legislador deixa de ser onipotente e passa a ser limitado por normas básicas, resultantes da vontade popular.

Como reconhecer a norma constitucional quando ela não tem o conteúdo típico de produção de normas? Pelo critério formal: são constitucionais as normas incorporadas a um corpo normativo tido como supremo, seja qual for o assunto. Esse corpo é protegido por rigidez. Rigidez é a impossibilidade de mudar as normas constitucionais pelo mesmo procedimento usado para a legislação comum: ou elas são imunes à alteração (as cláusulas pétreas, isto é, as que a reforma não pode abolir), ou exigem um processo mais difícil. Tavares vê na rigidez a fonte da supremacia. Sieyès deu a base do argumento: o poder constituinte é superior ao Legislativo, e a Constituição é obra dele, não de um poder constituído; nenhum poder delegado altera as condições de sua própria delegação. A causa prevalente da rigidez, nas palavras que Tavares toma de outro autor, é subtrair à maioria ocasional a disposição de valores tidos como superiores.

Compare-se a constituição flexível. Duguit observou que, na Inglaterra, que não conhece a distinção entre leis constitucionais e ordinárias, jamais surgiu a ideia de um órgão encarregado de aferir a conformidade das leis ao direito: para ele, a força da opinião era a melhor garantia contra a arbitrariedade do legislador. Alguns autores admitem o controle de observância mesmo nas constituições flexíveis, e outros o recusam, com base na experiência britânica e na regra implícita de que o legislador futuro não fica vinculado ao passado. Na constituição rígida, ao contrário, uma lei ordinária contrária à Constituição não a altera, porque as normas constitucionais só mudam pelo procedimento próprio, mais difícil.

A ordenação do sistema também deixou de ser apenas hierárquica. Crisafulli, citado por Tavares, mostra que ao critério da hierarquia se somou, em vários casos integrando-o, o critério da competência. No modelo de Kelsen, o tribunal constitucional fiscaliza o desrespeito à hierarquia entre normas. Com o fim do dogma do Parlamento absoluto, o tribunal passa a decidir também sobre distribuição de competências e atritos entre poderes, que não se reduzem a saber que lei está acima de qual. Há ainda um ponto de prática: a interpretação da Constituição é criativa, vários órgãos a fazem, e é preciso definir qual tem a preferência. O Legislativo pode ver sua lei interpretativa superada pela decisão do tribunal constitucional, e o mesmo Legislativo pode fazer prevalecer sua emenda constitucional sobre a interpretação do tribunal.

Lassalle distingue a Constituição real, formada pelos fatores de poder que efetivamente organizam a sociedade, da Constituição escrita, documento que dá forma jurídica a instituições e princípios. Entre os fatores que examina estão a monarquia e o exército, a aristocracia proprietária, a grande indústria e os bancos, além da consciência coletiva e da cultura. A lista é histórica e ilustrativa: para aplicar o argumento, é preciso identificar quais forças estão organizadas e influem concretamente no contexto analisado.

A imagem da folha de papel não significa que toda Constituição escrita seja inútil. O ponto de Lassalle é condicional: a estabilidade de uma carta depende de sua correspondência com a configuração real do poder; se houver conflito persistente, a Constituição escrita corre o risco de ceder. O próprio texto, porém, reconhece que a forma jurídica incorpora fatores de poder como instituições jurídicas. Assim, sua crítica pergunta se as regras escritas alteram a distribuição efetiva de poder ou apenas a registram.

Aplicação. Imagine uma Constituição que distribui competências entre órgãos, mas, na prática, um deles concentra decisões e os demais não conseguem exercer suas atribuições. A leitura de Lassalle manda investigar os recursos, a organização e os apoios que sustentam essa concentração, em vez de concluir apenas pela leitura do documento que a divisão formal se realiza. O diagnóstico descreve uma tensão; sozinho, não decide a validade jurídica dos atos nem prova que a norma seja incapaz de influir.

Hesse parte do desafio de Lassalle e rejeita tanto reduzir a Constituição às relações de força quanto tratar a norma como se existisse isolada da vida social. Norma e realidade se condicionam. A Constituição jurídica tem uma pretensão própria de eficácia: busca ordenar e conformar a realidade, embora sua realização dependa das condições históricas, sociais, políticas, econômicas, naturais e técnicas. Por isso, a existência de uma prática contrária à Constituição não basta para concluir que a norma perdeu toda força; é preciso examinar também se há condições para concretizá-la e vontade de fazê-lo.

A força normativa cresce quando o conteúdo constitucional considera as condições do seu tempo, preserva princípios fundamentais sem cristalizar interesses passageiros e consegue adaptar sua concretização a mudanças. Também depende da práxis: respeito estável à Constituição, disposição de sacrificar vantagens imediatas quando necessário para preservar a ordem constitucional e interpretação que concretize a norma diante dos fatos, dentro dos limites de seu sentido. Mudanças fáticas podem exigir mudança interpretativa; se o sentido normativo já não puder ser realizado, Hesse aponta a revisão constitucional como caminho, em vez de apagar esse sentido por interpretação.

A vontade de Constituição é a disposição de reconhecer o valor de uma ordem normativa e orientar condutas por ela, inclusive sob pressão. Não elimina limites materiais nem garante vitória automática da norma. Hesse identifica a prova mais difícil nos períodos de emergência: a questão é saber se as instituições e os responsáveis preservam a ordem constitucional quando isso se torna custoso. Só se os pressupostos de eficácia não puderem ser satisfeitos é que a disputa jurídica se converte, em última análise, em questão de poder.

Aplicação: descumprimento de decisões do STF. Uma pergunta que já caiu em prova: como a teoria de Hesse responderia a quem diz que os fatores reais de poder decidem se as decisões do STF são cumpridas? Se agentes políticos descumprem uma decisão, a resposta hessiana começa por reconhecer a pressão das forças políticas e sociais, mas não trata essa pressão como prova suficiente de que o direito é impotente. Avalia-se se a norma e a decisão ainda podem orientar a conduta: que condições institucionais existem para cumpri-las, se os responsáveis demonstram vontade de Constituição, se práticas de resistência se tornam estáveis e se a interpretação permanece fiel ao sentido normativo. A persistência do descumprimento pode enfraquecer a eficácia; Hesse, contudo, exige investigar os pressupostos e as respostas constitucionais antes de converter a questão jurídica em mero fato consumado.

Aplicação comparada. Diante de uma crise política, Lassalle ajuda a mapear quem dispõe de poder organizado e se a distribuição formal corresponde à correlação efetiva de forças. Hesse acrescenta perguntas diferentes: a ordem escrita tem condições históricas e institucionais para produzir efeitos? As autoridades e os demais participantes mantêm a vontade de Constituição? A interpretação pode concretizar a norma sem ultrapassar seu sentido? As duas lentes tornam visível a tensão entre texto e realidade; Hesse explica por que essa tensão não torna a derrota da norma inevitável, enquanto Lassalle adverte que a eficácia não se presume apenas da forma escrita.

A supremacia de uma lei sobre outra tem origem próxima na Inglaterra do início do século XVII. No caso do Doutor Bonham (1610), Coke declarou que o common law controlaria os atos do Parlamento e julgaria nulo o ato contrário a direitos e razões costumeiras, ou repugnante, ou impossível de executar. A tese não foi aceita na época e, depois da Revolução de 1688, prevaleceu a orientação inversa, a supremacia do Parlamento. Nas colônias, porém, a ideia de superioridade e de dever de obediência já era corrente, e em 1776 as ex-colônias mantiveram a ideia e trocaram as Cartas do Reino por uma Carta ou Lei Fundamental própria.

Tavares indica Holmes v. Walton como o primeiro precedente norte-americano a aplicar a ideia e Marbury v. Madison (1803) como o mais célebre: o Justice Marshall incorporou definitivamente ao espírito norte-americano o controle das leis do Congresso pelo Judiciário. A Constituição passou a valer como fruto da vontade geral, e não apenas dos mandatários do povo.

Na Europa a tese não se firmou ao mesmo tempo. Ela perdeu para o princípio monárquico, que fazia do monarca fonte pré-constitucional do poder, e para a esquerda hegeliana e marxista, com a conferência de Lassalle em Berlim, em 1862, que negava valor específico à Constituição como norma suprema. A Constituição imperial de Bismarck (1871) e as leis constitucionais da Terceira República francesa (1875) nem traziam declarações de direitos. Sem controlador que não o próprio Legislativo, a supremacia era retórica. Só depois da Primeira Guerra, por volta de 1920, a supremacia da Constituição, o Estado Constitucional e os tribunais constitucionais se firmam na Europa. A França teve de esperar a Quinta República e decisões em que o Conselho Constitucional afirmou que a lei só exprime a vontade geral quando respeita a Constituição.

Uma Constituição não tem meios próprios de se proteger. Para Tavares, ela é tão frágil quanto qualquer outra norma quanto à autoproteção, e isso mostra que a supremacia não é tão absoluta quanto pretendia o formalismo kelseniano. Duverger disse que não basta a Constituição ser superior às leis e estas serem conformes a ela: a conformidade precisa ser controlada juridicamente, como se controla a legalidade dos atos de ministros e autoridades locais. O controle de constitucionalidade é, por isso, consectário do Estado de Direito constitucional, e sem ele esse Estado não existe.

A garantia nem sempre é processual. A Constituição pode, em perspectiva pragmática, retirar a eficácia das normas que a contrariem, ou reconhecer-lhes eficácia até a proclamação oficial da incompatibilidade. A responsabilidade civil e pecuniária de órgãos, quando admitida, reforça a preservação constitucional. Kelsen admitia essa responsabilidade para o chefe de Estado e os ministros ligados à legislação, sobretudo se a Constituição os fizesse responder pela promulgação ou sanção, mas não para o Parlamento como colegiado. Ela opera como ameaça: só depois que a instância competente reconhece a inconstitucionalidade é que se pode responsabilizar quem editou o ato. Tavares considera equivocado apostar só no processo, mas exige que qualquer mecanismo de garantia seja efetivo, e não simulação ou aparência.

O foco da defesa também mudou. A preocupação com a ordem constitucional nasce como defesa do Estado, mas, no Estado constitucional, o que se defende é a Constituição, que é a estrutura que dá unidade aos atos e funções do Estado. Só faz sentido defender a Constituição de um Estado limitado juridicamente: num Estado sem limites, defender um documento jurídico seria incoerente. García-Pelayo chamou a criação dos tribunais constitucionais de expressão orgânica da primazia da Constituição.

Daí duas exigências. A defesa deve ser estabelecida pela própria Constituição, que indica os órgãos responsáveis por fiscalizar sua supremacia. E há dois caminhos gerais: o Poder Judiciário, primeiro a receber a atribuição, na América, ou um órgão técnico fora da estrutura do Judiciário, o Tribunal Constitucional. São o modelo norte-americano e o austríaco.

Schmitt distingue o juiz que resolve um processo do órgão encarregado de decidir, em caráter geral, qual interpretação controvertida da Constituição deve prevalecer. Na leitura que faz da decisão do Tribunal do Reich de 4 de novembro de 1925, o exame judicial é incidental: diante de disposições determináveis que incidam sobre o caso e colidam, o juiz deixa uma delas sem aplicação naquele processo. Isso não equivale a invalidar a lei em geral. O efeito mais amplo pode surgir como precedente, mas a decisão continua vinculada ao caso.

Exemplo trabalhado. Imagine, no quadro histórico descrito por Schmitt, uma norma constitucional que manda manter faculdades teológicas e uma lei ordinária que determina sua extinção. Se o caso concreto permite identificar uma contradição clara e uma regra constitucional suficientemente determinada, o juiz pode decidir o processo aplicando a regra constitucional e deixando a lei ordinária sem aplicação naquele caso. Para Schmitt, chamar isso de declaração geral de nulidade confunde a solução judicial concreta com a decisão sobre a validade geral da lei. Se a controvérsia depender de definir, sem critério suficientemente determinado, se “academia teológica” está abrangida por “faculdade teológica”, o ponto passa a ser a fixação autêntica do sentido constitucional; ele sustenta que essa tarefa tem caráter legislativo, mesmo que a exerça um tribunal.

A crítica não é que juízes nunca devam proteger sua independência ou aplicar a Constituição. Schmitt admite uma defesa judicial própria contra intervenções não autorizadas dos outros poderes na independência da justiça. Seu argumento é que isso não transforma toda a magistratura em guardiã institucional da Constituição. Guardião, no sentido estrito que propõe, é uma instância instituída para substituir a resistência ocasional por uma proteção institucional.

Ele também aponta um limite prático: a justiça chega depois do fato e trabalha com normas e casos delimitáveis. Se a violação for manifesta, o processo pode punir ou reparar posteriormente; se o texto for duvidoso e a decisão tiver de resolver a disputa política em curso, o órgão que “julga” acaba escolhendo entre alternativas políticas. A forma judicial, por si só, não converte conciliação de interesses ou fixação autêntica de sentido em julgamento judicial.

Tavares agrupa em três os grandes modelos, e adverte que são sínteses de uma complexidade maior, pois cada país tem particularidades, inclusive os três de origem.

O modelo norte-americano é o do controle concreto: exerce-se durante um processo, quando se quer resolver um ponto de direito para decidir uma controvérsia entre partes. Sua matriz é a decisão de 1803 no caso Marbury v. Madison. Como não se chega direta e abstratamente ao tribunal de cúpula, nos Estados Unidos se criam demandas simuladas para provocar a manifestação da Corte Suprema sobre questão constitucional.

O modelo austríaco, da década de 1920 e com a influência de Kelsen, é o do controle abstrato: independe de um caso concreto. Uma variação é o modelo italiano. Discute-se, com base na Itália e em parte na Alemanha, um modelo incidental: a questão constitucional surge num processo concreto, é destacada e remetida como incidente ao Tribunal Constitucional, que decide somente ela; depois o processo volta à jurisdição comum, e o caso é resolvido a partir dessa decisão. Isso costuma decorrer do controle concentrado, que habilita só um órgão a declarar a inconstitucionalidade e impede juízes e tribunais comuns de fazê-lo. Os juízes ficam constrangidos a remeter a questão, e nesse ponto o modelo se opõe frontalmente ao norte-americano.

O modelo francês é o preventivo. O Conselho Constitucional atua durante o processo legislativo, emite decisões obrigatórias para certas categorias de leis e, em outras hipóteses, pode ser provocado por autoridades legitimadas. O controle norte-americano e o austríaco são repressivos (também chamados corretivos, sucessivos ou a posteriori): só ocorrem depois de a lei integrar o sistema normativo.

Os modelos respondem a perguntas diferentes, e é útil classificar qualquer sistema por três eixos.

Um erro comum é tomar concentrado por abstrato. O modelo incidental mostra que os dois eixos se separam: a questão nasce de um caso concreto, mas só um tribunal pode decidi-la, e por isso ela chega a ele isolada e o controle se aproxima do abstrato.

Schmitt não trata “difuso” e “concentrado” como resposta suficiente à pergunta sobre quem guarda a Constituição. O controle difuso incidental pode deixar a análise a qualquer juiz, enquanto um tribunal especial concentra a decisão; mas, para ele, a questão anterior é material: que tipo de controvérsia pode ser resolvida como processo judicial? Uma competência constitucional sem limites definidos permitiria ao próprio tribunal definir sua competência e, ao interpretar disposições abertas, assumir função política.

Na descrição histórica do Tribunal do Estado de Weimar, Schmitt toma a decisão sobre a igualdade eleitoral prussiana como exemplo de autocontenção: segundo sua leitura, o tribunal deixou ao legislador as escolhas incertas de desenho eleitoral e só admitiria obstar a uma decisão claramente incompatível com a Constituição. O exemplo serve à tese de Schmitt; não é uma regra geral sobre tribunais atuais.

Contraste delimitado com Kelsen. Schmitt critica o que atribui a Kelsen como uma “gradação universal” da ordem jurídica, porque, em sua visão, ela aproxima operações diferentes: o juiz que aplica uma norma determinável a um caso e a instância que fixa o conteúdo duvidoso da Constituição. Essa é a caracterização polêmica de Schmitt, não uma exposição completa da teoria de Kelsen: use o contraste para identificar a divergência que Schmitt formula.

O Tribunal do Estado tem, para Schmitt, um caso mais definido quando resolve disputas propriamente federativas ou disputas entre partes de um acordo constitucional. Uma controvérsia entre entes federados sobre o conteúdo de um pacto oferece partes identificáveis e matéria delimitável. Ele alerta que ampliar a competência para todo desacordo que apenas mencione uma disposição constitucional corre o risco de converter o tribunal em “senhor da Constituição”.

Há no Brasil a junção de dois modelos: o controle concreto, difuso entre juízes e tribunais, e o controle abstrato, de análise em tese, reservado com exclusividade (concentrado) ao Supremo Tribunal Federal.

Quando o STF julga um recurso extraordinário, exige-se questão constitucional e ele mesmo a resolve. O Tribunal atua no controle difuso-concreto: deve decidir também o caso, aplicando a ele o que decidiu sobre a constitucionalidade da lei ou do ato. Por isso o controle continua concreto, e não abstrato, mesmo com o STF decidindo. Os efeitos, em controle concreto, são interpartes e dependem de resolução do Senado Federal (art. 52, X) para eventualmente valerem para todos (com efeitos ex nunc, diz Tavares).

A Reclamação 4.335 testou esse limite. Nos primeiros votos sugeriu-se que os efeitos subjetivos do controle concreto poderiam virar erga omnes, isto é, valer contra todos, sem a resolução do Senado. O caso envolvia reclamação por suposto descumprimento de decisão do STF em habeas corpus. Tavares registra que só os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau conheceram da reclamação por aceitarem efeitos erga omnes daquela decisão. Os demais a conheceram por causa da Súmula Vinculante 26, que por si bastava para abrir esse instrumento processual. Portanto, o resultado da reclamação não autoriza concluir que o modelo concreto brasileiro tenha mudado.

O componente abstrato veio depois. Desde a Emenda Constitucional 16, de 1965, o Judiciário recebeu poder de analisar em abstrato a constitucionalidade de atos normativos. O modelo se aproxima do austríaco: só o STF pode fazê-lo, e suas decisões têm eficácia erga omnes e efeito vinculante para o Judiciário e a Administração Pública. A partir de 1988, o acesso direto ao STF se ampliou e a unidade deu lugar a uma pluralidade de ações.

O controle preventivo de proposta de emenda constitucional é o caso limite do modelo brasileiro. Tavares relata a tese de que o STF poderia exercê-lo com base no art. 60, § 4º, segundo o qual “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir” as cláusulas pétreas: apresentar proposta que viole as matérias ali enumeradas já violaria a Constituição. O STF admite o controle preventivo nessa hipótese, mas só de modo incidental, no mandado de segurança impetrado por parlamentar que tenha seus direitos violados (o direito de não ver tramitar proposta tendente a abolir cláusula pétrea). Tavares nota que esse mandado de segurança é repressivo: é ação individual, ancorada em direito do parlamentar. O controle existe, mas seu objetivo principal não é a segurança das normas constitucionais. Por isso a situação é peculiar e não deveria ser classificada simplesmente como controle preventivo.

Para Tavares, uma defesa mais coerente do controle judicial preventivo passa pela arguição de descumprimento de preceito fundamental. O art. 1º, caput, da Lei 9.882/99 admite-a contra atos do Poder Público, e não só contra atos normativos. Projeto de lei e proposta de emenda são atos do Congresso Nacional, e por isso poderiam ser examinados por essa via.

Para Schmitt, uma divergência política que não possa ser resolvida por aplicação judicial de uma norma clara exige conciliação ou decisão em uma instância política. Sua alternativa histórica para Weimar é um poder neutro e intermediário, colocado ao lado dos demais poderes, com tarefa reguladora e preservadora; se estivesse acima deles como soberano, deixaria de ser guardião e se tornaria senhor do Estado.

Ele atribui essa função ao Presidente do Reich de Weimar. Na sua leitura, eleição popular, mandato de sete anos e difícil destituição, juramento de defender a Constituição e competências como promulgar leis, dissolver o parlamento, convocar plebiscito e atuar nos termos do art. 48 formavam uma base de continuidade e uma ligação direta com a totalidade política. Schmitt também enfatiza a exigência de referenda ministerial para os atos presidenciais (arts. 42, 50 e 70). Seu argumento é específico à arquitetura constitucional de Weimar e não se transfere automaticamente ao presidencialismo brasileiro.

Exemplo institucional. Em uma crise em que o parlamento e o governo disputassem o sentido de uma competência constitucional aberta, o modelo de Schmitt não pediria a um tribunal que inventasse uma regra precisa para encerrar a disputa. O presidente poderia atuar como intermediário, promover entendimento e, se a Constituição autorizasse, usar os meios políticos nela previstos. Schmitt relata a atuação mediadora de Ebert e Hindenburg e a intervenção de Hindenburg em uma controvérsia entre o presidente do Tribunal do Reich e o governo, embora reconheça que o presidente não julgava um recurso formal. Trata-se da proposta de Schmitt, não de descrição do direito brasileiro vigente.

Armadilhas de prova

• Não confunda não aplicação no caso concreto com declaração geral de nulidade: Schmitt insiste nessa diferença ao descrever o exame judicial incidental.
• Não conclua que, para Schmitt, juiz algum pode proteger a Constituição: ele admite defesa da independência judicial e distingue essa função limitada da guarda institucional geral.
• Não trate todo conflito constitucional como processo judicial só porque recebeu forma de ação; pergunte se há partes e uma norma determinável aplicável ao caso ou se a decisão fixará politicamente um sentido constitucional incerto.
• Não apresente o Presidente do Reich como um tribunal nem como poder soberano superior aos demais: a proposta é de poder neutro coordenador, com competências definidas na Constituição de Weimar.
• Não transporte a proposta de Schmitt para a Constituição brasileira sem argumento próprio; ela responde à ordem de Weimar e à sua crise.

Todas as ações abaixo, exceto a súmula e a representação interventiva, compartilham três dimensões de efeitos, que convém decorar juntas: como regra, ex tunc (retroativa, dimensão temporal); eficácia erga omnes (dimensão subjetiva); e efeito vinculante em relação ao Judiciário e à Administração Pública (dimensão institucional).

Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Criada em 1988 e regulamentada em dezembro de 1999 pela Lei 9.882, é inovação brasileira e serve para complementar o modelo de defesa. Daí seu caráter residual, dado pelo art. 4º da lei: “Não será admitida a arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”. Para caber, exigem-se duas coisas: não haver outra ação de controle abstrato específica para aquela defesa, e visar-se a defesa de preceito fundamental, não de qualquer preceito constitucional. Por isso a ADPF não se presta à defesa de todo dispositivo, e sim daqueles que se considerem preceitos fundamentais, como as cláusulas pétreas. A legitimidade ativa é a mesma das demais ações abstratas, indicada no art. 103 da Constituição.

Ação direta de inconstitucionalidade (ADI). Criada pela EC 16/65 com o nome de representação de inconstitucionalidade, é o instrumento mais tradicional contra leis inconstitucionais. A legitimidade está no art. 103, com exigências que a jurisprudência acrescentou: pertinência temática, uma espécie de interesse, para os do inciso IX (confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional) e, em certas hipóteses, para os dos incisos IV e V. Os demais têm legitimidade universal e podem defender a Constituição em qualquer tema. A inconstitucionalidade questionada precisa ser:

• direta em relação à Constituição: não cabe se houver ato interposto (uma norma entre o ato impugnado e a Constituição), porque então o problema se reduz a ilegalidade;
• de ato normativo federal ou estadual, o que exclui leis municipais;
• de ato normativo posterior à Constituição de 1988, porque inconstitucionalidade é fenômeno distinto da não recepção de leis anteriores.

Tavares acrescenta que o STF passou a admitir ADI contra atos normativos de efeitos concretos. Cabe medida cautelar, com previsão expressa no art. 102, I, p. O Advogado-Geral da União participa para defender o ato impugnado, o que distingue esta ação.

Ação declaratória de constitucionalidade (ADC). Criada pela EC 3/93, costuma ser descrita como a ADI com sinal invertido: pede-se a declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, e não cabe contra lei estadual ou municipal. O julgamento pela improcedência do pedido, contudo, resulta na declaração de inconstitucionalidade. A EC 45/2004 igualou a legitimidade à da ADI.

Súmula vinculante. Criada pela EC 45/2004 e disciplinada pela Lei 11.417/2006, permite que decisões reiteradas do STF em matéria constitucional sejam reduzidas a enunciado geral, e assuntos decididos em concreto passam a ter efeito erga omnes e vinculante. Ao contrário das ações anteriores, os efeitos temporais são, como regra, ex nunc (só valem daí em diante). Descumprida por decisão judicial, cabe reclamação direta ao STF (art. 102, I, l): se procedente, outra decisão será proferida, agora respeitando a súmula. O sistema já tinha a súmula impeditiva de recurso (as antigas súmulas apenas recomendativas), e a vinculante é a segunda categoria.

Representação interventiva. É a primeira ação direta de controle concentrado perante o STF na história jurídica do Brasil, mas realiza controle concreto, embora concentrado, porque envolve interesses diretos de Estado-membro. Foi disciplinada especificamente pela Lei 12.562, de 26 de dezembro de 2011. A intervenção federal pode ter várias causas; uma delas é a intervenção provocada, mediante requisição do Judiciário, pela representação interventiva quando o Estado-membro recusa executar lei federal ou viola os princípios sensíveis do art. 34, VII: forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública; e aplicação do mínimo exigido da receita de impostos estaduais em ensino e em saúde. É essa hipótese, do art. 36, III, que a lei de 2011 regulamentou.

A tabela reúne o que muda de uma ação para outra.

Tavares dá atenção crescente ao Direito Processual Constitucional e propõe um Código de Processo Constitucional ou, ao menos, uma lei geral. O modelo atenderia à funcionalidade (processo mais acessível e compreensível) e à vinculação, evitando construções jurisprudenciais intempestivas que afetem o direito material em discussão. Sua tese conceitual é que o sistema processual constitucional é autônomo em relação ao processo civil, hoje invocado como sistema subsidiário, e serve para dar forma à incidência das normas materiais da Constituição. Nele entram os aspectos processuais dos remédios constitucionais, como o habeas corpus, e do processo objetivo, que são as ações diretas.

1. Uma lei municipal proíbe a instalação de determinado comércio, e um legitimado do art. 103 quer derrubá-la por ofensa direta à Constituição. A ADI não cabe, porque só alcança ato normativo federal ou estadual. Isso satisfaz o primeiro requisito da ADPF (não haver outra ação abstrata específica para a defesa pretendida). O segundo requisito decide: só cabe ADPF se o dispositivo violado for preceito fundamental, como uma cláusula pétrea, e ainda assim se não houver outro meio eficaz de sanar a lesividade.

2. Uma lei federal de 1985 seria incompatível com a Constituição de 1988. ADI não cabe: o ato é anterior à Constituição, e nesse caso o fenômeno é a não recepção, não a inconstitucionalidade.

3. Um decreto regulamenta uma lei de modo que a contraria, e alega-se que o decreto viola a Constituição. Se o vício aparece por meio de uma norma interposta (a lei), a inconstitucionalidade é indireta e o problema se reduz a ilegalidade. ADI não cabe. Mude o fato: se o decreto contrariasse diretamente um dispositivo constitucional, sem depender da lei, a ADI seria cabível, por ser ato normativo federal.

4. Um legitimado quer a declaração de constitucionalidade de uma lei estadual. A ADC só cabe para lei ou ato normativo federal, e portanto não cabe.

5. Uma ADC contra lei federal é julgada improcedente. O resultado é a declaração de inconstitucionalidade, com os efeitos de regra ex tunc, erga omnes e vinculantes para o Judiciário e a Administração.

6. Um tribunal julga em concreto que uma lei é inconstitucional; o recurso extraordinário chega ao STF, que confirma. O efeito é interpartes. Para que a decisão alcance todos, é necessária a resolução do Senado (art. 52, X). O STF decide o caso concreto, e por isso o controle continua concreto.

7. Um juiz deixa de aplicar uma súmula vinculante. Cabe reclamação ao STF (art. 102, I, l). Se procedente, o STF determina que outra decisão seja proferida, com respeito à súmula.

8. Um Estado-membro viola a autonomia municipal, um dos princípios do art. 34, VII. A via é a representação interventiva (art. 36, III), e seu controle é concreto, embora concentrado, porque envolve interesse direto do Estado-membro.

• A supremacia decorre da posição hierárquica, da função de norma de normas e da rigidez. Ela não se autoexecuta: exige órgão e processo.
• Três eixos: quem controla (difuso ou concentrado), como (concreto, abstrato ou incidental) e quando (preventivo ou repressivo). Não confundir concentrado com abstrato.
• Modelos: norte-americano (concreto, difuso, Marbury 1803), austríaco (abstrato, concentrado, Kelsen), italiano (incidental), francês (preventivo).
• Brasil: modelo misto. RE é controle concreto: efeitos interpartes; art. 52, X para efeitos gerais. Rcl 4.335: só dois Ministros aceitaram erga omnes; os outros conheceram pela SV 26.
• ADI: ofensa direta, ato federal ou estadual, posterior a 1988; pertinência temática para o inc. IX e, em certos casos, IV e V; AGU defende o ato.
• ADC: só lei federal; improcedência é declaração de inconstitucionalidade; legitimidade igual à da ADI desde a EC 45/2004.
• ADPF: residual (art. 4º da Lei 9.882) e limitada a preceito fundamental.
• Súmula vinculante: efeito ex nunc como regra; reclamação (art. 102, I, l) contra decisão que a descumpre.
• Representação interventiva: art. 34, VII e art. 36, III; controle concreto embora concentrado.
• Controle preventivo de PEC: só incidental, em mandado de segurança de parlamentar, que Tavares classifica como repressivo; a ADPF seria a via mais coerente.