ADI 3.345 e onúmero de vereadores

Fatos. Em 24 de março de 2004, o Plenário do STF julgou o RE 197.917/SP (relator Ministro Maurício Corrêa), o caso de Mira Estrela. O Tribunal entendeu que o art. 29, IV, da Constituição, ao exigir número de vereadores proporcional à população, dentro dos limites das alíneas a, b e c, não deixa a cada Câmara a escolha livre entre o mínimo e o máximo. Declarou, de modo incidental (incidenter tantum), a inconstitucionalidade da lei orgânica local que fixava onze vereadores para um município de pouco mais de 2.600 habitantes, que só comportaria nove. Como a decisão retroativa abalaria o sistema legislativo, deu-lhe efeitos para o futuro e mandou a Câmara adequar sua composição, respeitados os mandatos em curso. O resultado foi por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Celso de Mello.

Encerrado o julgamento, três Ministros advertiram o Tribunal sobre as eleições municipais de 2004. Nelson Jobim lembrou que as convenções partidárias começam em junho e que, sem solução geral, haveria dificuldade enorme para o processo eleitoral; sugeriu que o TSE regulamentasse a matéria. Sepúlveda Pertence pediu a publicação rápida do acórdão e disse que, embora se tratasse de caso concreto, era preciso dar orientação uniforme ao país. Gilmar Mendes registrou que o caso mostrava a superação da intervenção do Senado. Marco Aurélio observou que a lei em jogo era local e não sugeria suspensão da execução em todo o país; Pertence concordou que ali não havia necessidade, e Gilmar respondeu que o STF estava “dando efeito transcendente”.

O Ministério Público Eleitoral pediu ao TSE uma norma que desse prazo às Câmaras para adaptar suas leis orgânicas e previsse que, esgotado o prazo, o próprio TSE fixaria o número de vereadores. O TSE, presidido por Pertence e por unanimidade, editou em 2 de abril de 2004 a Resolução 21.702. O art. 1º mandava que, nas eleições municipais daquele ano, a fixação do número de vereadores observasse os critérios declarados pelo STF no RE 197.917, conforme tabelas anexas, com população pela estimativa do IBGE de 2003. O art. 2º determinava que, até 1º de junho de 2004, o TSE verificaria a adequação da legislação de cada município e, na omissão ou desconformidade, determinaria o número de vereadores a eleger.

O Partido Progressista (ADI 3.345) e o Partido Democrático Trabalhista (ADI 3.365, apensada) impugnaram a resolução, por ofensa aos arts. 2º, 16 e 29, caput e IV. O PP dizia que o TSE criara regra independente, verdadeira lei eleitoral, a partir de tabela feita para um recurso extraordinário, isto é, para um caso específico. O PDT sustentava que o número de vereadores é competência exclusiva dos Legislativos municipais, que só uma emenda constitucional poderia alterar os critérios e que uma resolução não poderia mudar o processo eleitoral no mesmo ano da eleição. Segundo o relatório, o PP calculava que a tabela reduzia de 60.311 para 51.375 o total de vereadores do país (8.936 cadeiras). O Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República pediram a improcedência; o PGR pediu antes o não conhecimento, por considerar a resolução mero ato regulamentar. O Partido Socialista Brasileiro participou como amicus curiae. O relator foi o Ministro Celso de Mello, com procedimento abreviado do art. 12 da Lei 9.868/99.

Questões. O acórdão enfrenta quatro, em ordem. (1) Os Ministros do STF que assinaram a resolução no TSE (Pertence, Ellen Gracie e Velloso) estavam impedidos de julgar a ação? (2) Uma resolução do TSE que manda observar critérios fixados pelo STF é ato normativo, sujeito a controle abstrato? (3) Ela violou o art. 16, que impede a aplicação de lei que altere o processo eleitoral à eleição realizada em até um ano da sua vigência? (4) O TSE usurpou a competência das Câmaras Municipais e o princípio da separação de poderes, ou apenas deu efetividade à interpretação que o STF fixara no RE 197.917?

Holding. Por unanimidade, o Plenário reconheceu a legitimidade da participação dos três Ministros e rejeitou a preliminar de não conhecimento do PGR. No mérito, por maioria, julgou improcedentes as duas ações, vencido o Ministro Marco Aurélio. A resolução, que apenas explicitou interpretação constitucional anterior do STF, não violou a anterioridade eleitoral, a autonomia municipal nem a separação de poderes. A ementa registra que o TSE, ao editá-la, agiu em favor da força normativa, da unidade e da supremacia da Constituição, e que o STF tem, em matéria de interpretação constitucional, o monopólio da última palavra.

Razões.

Impedimento e suspeição. O relator partiu da jurisprudência do Plenário: o presidente do TSE, que presta informações, e os Ministros do STF que integraram o TSE e subscreveram o ato impugnado podem julgar ações diretas contra resoluções daquele tribunal. O fundamento é que impedimento e suspeição (arts. 134 e 135 do CPC) pertencem aos processos subjetivos, onde se discutem interesses individuais e concretos, e não se aplicam, em regra, ao controle abstrato, processo objetivo em que se julga a validade de um ato normativo em tese. O voto cita a ADI 55, que fixou os limites do princípio: não fica impedido o Ministro que, como Ministro de Estado, referendou a lei ou o ato questionado, mas fica impedido o que, como Procurador-Geral da República, recusou representação para ajuizar a ADI. O relator reconheceu que outros países com tribunais constitucionais aplicam regimes de impedimento também ao controle abstrato e que há doutrina (Binenbojm) pedindo a arguição desses institutos no controle concentrado, mas classificou isso como proposta de lei futura. Ressalvou, porém, que qualquer Ministro pode se afastar por razões de foro íntimo (CPC, art. 135, parágrafo único), inclusive como relator, e que nenhum o fez no caso. Acrescentou que, mesmo em processo subjetivo, não haveria impedimento, pois o art. 277, parágrafo único, do RISTF e a Súmula 72 do STF dispensam de impedimento os Ministros que atuaram no TSE em causa vinculada à decisão daquele tribunal.

Cabimento: o que é ato normativo. O PGR sustentara que a resolução era mero regulamento, sem densidade constitucional. O relator respondeu com o conceito que a jurisprudência do STF construiu: o ato só se submete ao controle concentrado se tiver autonomia jurídica, generalidade abstrata, impessoalidade e eficácia vinculante. A resolução impugnada tinha essas notas, pois trazia uma “norma de decisão” com regras gerais sobre o número de vereadores por população. O voto contrasta com a resolução que apenas responde a uma consulta, em que o TSE exerce competência materialmente administrativa e não edita ato normativo nem vinculante, e por isso não cabe ADI. Acrescentou que o controle abstrato só serve para inconstitucionalidade direta, imediata e frontal, sem contraste prévio do ato com norma infraconstitucional, sob pena de transformar a ADI em meio de resolver crises de legalidade. Como a resolução podia ser confrontada diretamente com a Constituição, a via estava aberta. O voto lembra ainda que o STF, excepcionalmente, admite ADI contra decreto que manifestamente não regulamenta lei, o decreto autônomo. A preliminar foi rejeitada por unanimidade.

Anterioridade eleitoral (art. 16). O relator explicou que o art. 16 tem como destinatário precípuo o Legislativo, quer impedir que maiorias alterem casuisticamente as regras do jogo e distingue vigência (imediata) de eficácia (adiada por um ano). Descreveu o processo eleitoral em três fases (pré-eleitoral, que começa com as convenções, eleitoral e pós-eleitoral, que termina na diplomação) e concluiu que a resolução não o modificou. Ela foi editada em 2 de abril de 2004, as convenções só podiam ocorrer a partir de 10 de junho, e a norma regeu de modo homogêneo todos os partidos e candidatos, sem desequilíbrio nem propósito casuístico. Acrescentou dois fundamentos autônomos: o TSE já dissera que fixar o número de cadeiras “distancia-se do gênero processo eleitoral”, e as decisões da Justiça Eleitoral, quando decorrem de julgamento definitivo do STF sobre a Constituição, em regra não se submetem ao art. 16. O voto ainda admite hipoteticamente que, se o tema fosse político-administrativo e não eleitoral, o art. 16 seria inaplicável e a questão passaria a excesso de competência, plano de legalidade que inviabilizaria a ADI.

Autonomia municipal, separação de poderes e força normativa. O núcleo do voto é que o TSE “nada mais fez senão dar expansão” à interpretação do art. 29, IV, que o STF já fixara, para dissipar insegurança em eleições municipais que se aproximavam e evitar litígios sem fim: o Ministério Público ajuizara inúmeras ações civis públicas contra Câmaras. O relator apoiou-se em Konrad Hesse: a Constituição só produz força ativa se houver vontade de Constituição, e a interpretação deve buscar a máxima efetividade da norma diante de um problema concreto. Sobre esse pano de fundo, afirmou o efeito transcendente dos motivos determinantes do RE 197.917: a eficácia vinculante alcança não só o dispositivo, mas os fundamentos determinantes da decisão, tese que atribui à doutrina de Gilmar Mendes e de Alexandre de Moraes e que o Tribunal já admitira na Rcl 1.987/DF. Nesse quadro, a resolução exprimiria a subordinação do TSE à interpretação do STF.

Por trás disso está a tese do guardião. O relator lembra que o STF, a quem o art. 102, caput, atribui a guarda da Constituição, tem o monopólio da última palavra sobre o sentido do texto, e que a interpretação judicial é processo informal de mutação constitucional. Cita Francisco Campos (“a Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la”) e Teori Zavascki, para quem supremacia da Constituição e autoridade do STF são valores associados, em relação de meio e fim. Contrariar o precedente do Supremo, na frase de Zavascki que o voto transcreve, tem o mesmo alcance pragmático de violar a Constituição. O voto também reproduz a passagem de Gilmar Mendes em que o efeito ampliado das decisões em controle incidental é lido como mutação do art. 52, X, mas o dispositivo do acórdão não decide sobre o Senado.

Votos e divergência. O relator Celso de Mello foi seguido por Eros Grau, Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Sepúlveda Pertence e pelo Presidente, Nelson Jobim. O Ministro Cezar Peluso estava presente na sessão, mas o texto do acórdão não traz voto seu; o extrato de ata registra apenas o resultado por maioria e a divergência única de Marco Aurélio.

Os votos que acompanharam o relator adicionaram argumentos próprios. Velloso disse que a decisão do RE, tomada por ampla maioria, era interpretação definitiva do art. 29, IV, de natureza objetiva, e que a resolução evitou milhares de recursos e ações depois das eleições; repetiu que a Constituição é o que a Suprema Corte diz que ela é. Barbosa afirmou que os parâmetros do número de vereadores estão na própria Constituição e que a resolução só lhes deu concretude; a interpretação constitucional não pode ficar ao alvitre das milhares de Câmaras Municipais, e, parodiando um jurista norte-americano, a Constituição é o último palpite da Suprema Corte, o que ele identifica com o monopólio da última palavra. Gilmar Mendes votou em separado: sustentou que a Constituição de 1988, com a ampliação do controle abstrato (ADI, ADC e ADPF), tornou difícil justificar que as decisões do controle incidental continuem restritas às partes, e concluiu que a suspensão pelo Senado (art. 52, X) tem hoje efeito de simples publicidade. Ellen Gracie disse que fixar o número de vereadores não é “processo eleitoral” para efeito do art. 16.

Pertence votou com o relator numa “explicação pessoal”: fora vencido no RE 197.917 e continuava convencido de que estava certo. Recusou-se a assumir compromisso com o “transcendentalismo radical” das decisões do STF. Seguiu o relator porque, em matéria eleitoral, as regras do jogo precisam ser uniformes e definitivas a cada pleito, e a alternativa à resolução seria o caos, com a solução das cerca de 5,5 mil Câmaras adiada para batalhas judiciais em foros diversos. Lembrou também que o Senado rejeitara uma proposta de emenda constitucional que buscava solução mais flexível. Nas suas palavras, o monopólio da última palavra é responsabilidade de quem pode errar por último. Jobim aderiu ao relator e argumentou que a proporcionalidade do art. 29, IV, tem base certa (a população), de modo que o resultado é cálculo matemático e a remissão às leis orgânicas não deixa espaço de opção.

O Ministro Marco Aurélio divergiu e julgou procedentes as ações. Para ele, o RE 197.917 fora processo subjetivo e sua decisão fez lei entre os envolvidos, sem que existissem então a EC 45 ou a súmula vinculante; o TSE, ao transpor o resultado para todo o país, teria igualado o seu poder ao poder normativo da Justiça do Trabalho. O art. 23, IX, do Código Eleitoral autoriza instruções para a execução do Código Eleitoral, não para regulamentar a Lei Fundamental, e a Constituição, ao contrário do que fez com deputados e senadores (arts. 27, 45, § 1º, e 46, § 1º), remeteu a fixação das cadeiras municipais à lei orgânica, respeitados o piso e o teto do art. 29, IV. Perguntou se milhares de leis orgânicas poderiam ser apagadas por resolução, sem processo jurisdicional, e disse que o TSE acabou por substituir-se aos constituintes.

Limites. O acórdão julga a validade da Resolução 21.702, não decide de modo geral que os fundamentos determinantes de toda decisão em controle difuso vinculam todos os órgãos. A tese da transcendência aparece na ementa e no voto do relator, mas Pertence declarou não assumir compromisso com sua versão radical, e o texto não afirma, no dispositivo, o fim do art. 52, X. A passagem de Gilmar Mendes sobre o Senado consta do seu voto e das intervenções que ele fez no RE, não da parte dispositiva. O caso trata de resolução de tribunal eleitoral, cuja finalidade era executar decisão do próprio STF em ano eleitoral, e várias razões (calendário, natureza da matéria, condição de decisão do Supremo) são tratadas como fundamentos concorrentes. A publicação do acórdão ocorreu em 2010 (DJe de 20/08/2010), embora o julgamento seja de 25/08/2005. Um voto (Gilmar Mendes) cita o RE como “197.918-SC” numa passagem, divergindo do número 197.917/SP que aparece em todo o resto do texto; o dossiê usa 197.917/SP.

Supremacia e força normativa em ação. A lição define a supremacia pela hierarquia, pela rigidez e pela vinculação de todos os poderes à Constituição, e diz que a Constituição regula condutas sem depender do legislador. O caso mostra um tribunal (o TSE) que aplica diretamente a Constituição, tal como o STF a interpretou, contra leis orgânicas locais divergentes. O relator recorre a Hesse para dizer que a força normativa é questão de vontade de Constituição, e a divergência de Marco Aurélio mostra o custo que ele vê nisso: a Constituição remeteu o número de cadeiras à lei orgânica, e a resolução teria substituído o constituinte.

Quem tem a última palavra na interpretação. A lição observa que a interpretação constitucional é criativa, que vários órgãos a fazem e que é preciso definir qual tem a preferência. A ADI 3.345 é a resposta afirmativa do relator: o STF, pelo art. 102, caput, detém o monopólio da última palavra, e os demais órgãos o seguem. Mas os votos de Pertence e de Marco Aurélio mostram que a resposta não foi unânime nem no argumento.

Controle concreto e efeitos gerais. A lição ensina que o RE é controle difuso-concreto, com efeitos interpartes, e que o art. 52, X, é o caminho para efeitos gerais; registra que na Rcl 4.335 só dois Ministros conheceram a reclamação por aceitarem efeitos erga omnes. A ADI 3.345 é o pano de fundo dessa discussão: o mesmo Gilmar Mendes já sustentava, em 2005, que o Senado teria função de mera publicidade. O resultado da ADI 3.345 (improcedência) não depende dessa tese, o dispositivo não decide o art. 52, X, e a lição registra que a Rcl 4.335 não autoriza concluir que o modelo concreto brasileiro tenha mudado.

Requisitos da ADI. A lição enumera ofensa direta à Constituição e ato normativo. O acórdão detalha os dois: ato normativo exige autonomia, generalidade, impessoalidade e eficácia vinculante, e uma resolução de tribunal pode ser ato normativo (resposta a consulta, não); a inconstitucionalidade tem de transparecer diretamente do ato, sem passar por norma legal interposta, salvo o decreto autônomo. E, como o controle é objetivo, impedimento e suspeição não se aplicam em regra.

Quase erro: aplique a regra.

1. O TSE responde a uma consulta de um partido sobre como aplicar o art. 29, IV. Um legitimado quer propor ADI contra a resposta. O acórdão cita jurisprudência de que resoluções do TSE em resposta a consultas não têm natureza de ato normativo nem caráter vinculante; a ADI não caberia. A mesma matéria, em resolução com regras gerais e abstratas como a 21.702, é ato normativo e cabe ADI.
2. O decreto que regulamenta uma lei é acusado de violar a Constituição, mas a violação só aparece depois de comparar o decreto com a lei. O acórdão exige que a inconstitucionalidade transpareça diretamente do ato, sob pena de crise de legalidade. Se o decreto não regulamenta lei nenhuma (decreto autônomo), a jurisprudência citada admite a ADI.
3. Um Ministro que, como Procurador-Geral da República, recusou representação para ajuizar uma ADI, participa do julgamento dessa mesma ADI. A ADI 55, citada no voto, o declarou impedido; já o Ministro que subscreveu como integrante do TSE a resolução impugnada, não. O erro é generalizar “não há impedimento em ADI”: o acórdão diz que a inaplicabilidade é a regra, com a ressalva da ADI 55 e a possibilidade de foro íntimo.
4. Se o TSE tivesse editado a resolução depois das convenções de junho, um dos argumentos do relator (as convenções já se regeram pela resolução, sem desequilíbrio) enfraqueceria. O acórdão, porém, apoia-se também na natureza da matéria (número de cadeiras não é processo eleitoral) e no fato de a resolução seguir decisão do STF, e não diz o que decidiria nessa variação. Ao responder, aponte o fundamento que subsiste, sem afirmar o resultado.