Poder constituintee poder de reforma

O Congresso aprova uma emenda pelo procedimento do art. 60 da Constituição. Outra assembleia, diante de uma ruptura política, escreve uma Constituição inteira e pretende inaugurar uma nova ordem. Os dois atos podem produzir normas constitucionais, mas não recebem a mesma competência: a emenda deriva da Constituição vigente; a força constituinte originária pretende fundar uma Constituição como conjunto.

A diferença muda a resposta de prova. Se o Congresso tenta mudar a Constituição, é preciso conferir quem propôs a emenda, como ela foi votada e quais limites incidem. Se um novo processo afirma criar outra ordem, a questão passa a ser quem o legitimou, de que modo o povo participou e como a nova Constituição se relaciona com a história política que a precedeu.

A definição clássica chama de poder constituinte originário a possibilidade de elaborar e pôr em vigor uma Constituição global: o documento que organiza o Estado, distribui competências e fixa direitos e deveres. O poder de reforma, em contraste, é a competência que a própria Constituição entrega a um órgão para modificar algumas de suas normas, segundo um procedimento e sob limites que ela estabelece.

A palavra “poder” encobre uma dificuldade. Se o poder constituinte cria a ordem jurídica superior, de onde vem a regra que autoriza sua atuação? A resposta depende de como cada autor entende a natureza desse fenômeno.

Georges Burdeau considera tecnicamente impróprio chamar de “poder” a força originária. Um poder, no sentido jurídico, pressupõe competências delimitadas e uma regra anterior que explique sua validade. A força que cria a primeira Constituição não recebe atribuição de uma norma precedente. Por isso Burdeau prefere falar em força ou energia constituinte, surgida de um movimento social.

Celso Antônio Bandeira de Mello também recusa tratar o poder constituinte originário como fato jurídico, pois ele não se submete a uma regra positiva anterior. Georges Burdeau, no sentido oposto, vê paradoxo em negar juridicidade ao fenômeno que cria e impõe o Direito. Carl Schmitt aproxima política e Direito: a decisão constituinte é vontade política e, nessa concepção, não há uma separação que torne o ato exterior ao jurídico. Kelsen situa a questão fora da ciência jurídico-positiva, no campo metajurídico.

André Ramos Tavares não resolve a dificuldade com uma definição única. Genaro Carrió adverte que expressões como “supremo”, “absoluto” e “ilimitado” lembram as descrições religiosas de Deus; Tavares usa a crítica para recusar a versão sem freios da teoria. O poder constituinte pode ser tratado como força histórica e política sem concluir que todo conteúdo aprovado por uma assembleia seja legítimo.

Celso Ribeiro Bastos entende o poder constituinte como função: elaborar as regras de uma Constituição. Se a característica decisiva é essa função, uma reforma também seria manifestação constituinte, pois altera a lei básica. Nelson Saldanha usa outro critério: a finalidade de produzir uma Constituição em sua totalidade. Por isso ele rejeita expressões como “poder constituinte derivado” para a emenda, que conserva uma Constituição já posta em vez de criar outra.

Essa divergência não muda o dado prático. A emenda só vale dentro da competência que o texto constitucional conferiu; o ato originário pretende criar o parâmetro pelo qual as competências serão avaliadas. Antes de discutir essa diferença de natureza, falta identificar a quem pertence a titularidade.

A Constituição brasileira resolve a titularidade em seu art. 1º, parágrafo único: “Todo o poder emana do povo”, que o exerce por representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição. Sieyès usava a palavra “nação” para nomear essa origem. A comunidade não perde o direito de querer quando escolhe representantes; delega a eles o exercício de uma parte dessa vontade.

A separação entre titular e exercente evita um erro comum. Uma assembleia constituinte pode redigir e votar o texto, mas essa função não torna seus integrantes donos do poder constituinte. Na formulação de Sieyès, a vontade representativa é uma comissão: os delegados não exercem um direito próprio e não carregam uma vontade plena e ilimitada. A titularidade continua com o povo.

A representação, porém, suscita uma objeção democrática. Carré de Malberg questiona como uma assembleia pode representar o povo antes da Constituição que cria o regime representativo. Se os representantes recebem sua qualidade de uma ordem constitucional anterior, parece circular atribuir a eles a fundação de outra ordem sem participação direta do povo.

Pedro de Vega contrapõe a essa representação exclusiva a tradição norte-americana de town meetings e referendos. A crítica associada a La Fayette e Laboulaye sustenta que entregar todo o exercício a uma assembleia pode produzir soberania fictícia da nação e soberania efetiva dos representantes. A saída que Tavares considera plausível combina elaboração técnica por representantes com validação popular direta das linhas fundamentais.

Há um near miss importante. Uma comissão eleita segundo regras anteriores pode elaborar a proposta constitucional e submetê-la ao povo em referendo. Isso enfrenta a objeção de exclusividade representativa, mas não basta, sozinho, para demonstrar que o voto foi livre ou que a população pôde discutir o conteúdo. A titularidade popular é um ponto de partida; a legitimidade depende também de como o exercício se realizou.

Legitimidade pergunta por que a sociedade reconhece determinada ordem política como válida e justa. Na leitura que Tavares apresenta, não se responde apenas dizendo que uma assembleia aprovou o texto ou que uma maioria votou por ele. É necessário examinar as condições concretas do processo, a possibilidade real de mudança e o vínculo entre a Constituição e os valores que organizam a comunidade.

Jorge Miranda pede que se investiguem as circunstâncias históricas da ruptura ou transição, a efetividade que se espera da nova Constituição e os riscos de esvaziar a força normativa da ordem existente. Se o princípio democrático é invocado, é preciso verificar se o povo quer a mudança com liberdade e quais meios permitem que essa vontade apareça. Uma convocação de constituinte pode abrir um caminho de repactuação, mas também pode colocar direitos construídos sob práticas democráticas diante de uma incerteza ampla.

Luzia Cabral Pinto, apoiada em Hermann Heller e Sergio Cotta, relaciona a legitimidade à correspondência entre a Constituição e valores que circulam na consciência social. A história, os costumes, a cultura e as transformações de interesses ajudam a explicar por que uma ordem deixa de merecer reconhecimento. John Rawls oferece à autora uma forma de pensar critérios de justiça sem recorrer a uma natureza humana metafísica: a distribuição de bens sociais e um consenso normativo racional, apoiado em participação igual, entram na avaliação.

Tavares adota essa exigência de racionalidade para separar consenso de legitimação. Um acordo produzido por manipulação de informação ou por debate público restrito pode conservar privilégios que a maioria aceita por desconhecer alternativas. Por isso a simples contagem de votos não mostra se houve participação informada ou deliberação livre.

Maurice Duverger define legitimidade em relação à imagem de poder que uma sociedade considera válida. Essa formulação ajuda a descrever a mudança histórica dos critérios de reconhecimento, mas Tavares não a trata como autorização para aceitar qualquer crença social. Ele aproxima a legitimidade do princípio democrático e da dignidade humana e mantém a pergunta sobre a extensão concreta de cada critério.

A dignidade também não funciona como catálogo eterno que dispense debate. Cabral Pinto adverte contra a ideia de direitos imutáveis fundados numa natureza humana abstrata e, ao mesmo tempo, contra a conversão da historicidade dos direitos em relativismo. A ordem constitucional precisa responder aos valores que emergem do convívio social, inclusive a paz, a cooperação e a proteção ambiental.

Considere uma assembleia que aprova uma nova Constituição com grande maioria, depois de restringir o acesso de grupos opositores ao debate e impedir a circulação de informações. O resultado numérico não resolve a legitimidade: faltam condições para tratar a decisão como vontade livre e racional do povo. Se, ao contrário, a discussão é plural, a proposta é submetida a validação direta e o texto expressa uma mudança social reconhecida, há melhores razões para reconhecer a nova ordem. Essa avaliação usa critérios; não é uma fórmula que substitui a análise do processo.

A teoria clássica associa o poder originário a uma força inicial, autônoma e não autorizada por regra jurídico-positiva anterior. Suas manifestações genuínas, em sentido estrito, são a revolução que derruba uma ordem e a independência que funda um Estado. Vanossi separa o poder originário, que surge sem legalidade anterior, do poder revolucionário, que rompe uma legalidade existente. Tavares trata ambos como faces da força constituinte em sentido amplo.

Nem todo processo chamado de constituinte rompe integralmente com o passado. Nelson Saldanha distingue o poder pré-constitucional originário do poder que atua dentro de uma experiência constitucional já desenvolvida. Esse poder posterior retoma a energia de fundação, mas recebe condicionamentos da continuidade do Estado. A Constituição brasileira de 1988 nasceu nesse contexto: a convocação da Assembleia Constituinte de 1987 ocorreu por emenda à Constituição anterior, e o Estado brasileiro continuou a existir durante a mudança.

A distinção não diminui a relevância da Constituição nova; impede que se descreva um processo historicamente situado como se tivesse começado do zero. Tavares aponta que a ordem brasileira preservou relações com a Constituição anterior e com direitos adquiridos sob ela. Uma ruptura integral teria outro alcance.

Os condicionamentos de um processo constituinte incluem pressões econômicas e sociais, grupos organizados, tradições, preconceitos e experiências institucionais. Eles não são todos limites jurídicos no mesmo sentido. Tavares chama de implicações circunstanciais os fatores que moldam a elaboração, mesmo quando o discurso teórico apresenta o poder como independente.

A teoria também distingue o originário do poder constituinte derivado. Este nome é corrente, mas Tavares e Saldanha ressaltam a diferença: a competência reformadora não inaugura toda a ordem, depende do texto em vigor e pode ser fiscalizada por órgãos constituídos. Michel Temer prefere chamá-la de competência reformadora. Celso Antônio Bandeira de Mello aceita o nome “constituinte” porque a emenda cria norma constitucional, embora reconheça a subordinação que antecede a reforma.

O art. 60 mostra a estrutura limitada da reforma. Uma proposta pode partir de um terço dos membros da Câmara ou do Senado, do Presidente da República ou de mais da metade das Assembleias Legislativas estaduais, cada uma por maioria relativa. O Congresso discute e vota o texto em cada Casa, em dois turnos; a aprovação exige três quintos dos votos dos membros em ambos os turnos. A emenda recebe numeração e é promulgada pelas Mesas da Câmara e do Senado.

O procedimento não pode ser usado em qualquer momento. A Constituição impede emendas durante intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio. A proposta de emenda rejeitada ou prejudicada não pode voltar na mesma sessão legislativa. São restrições ao órgão que reforma: ele não pode escolher livremente nem o rito nem o momento da mudança.

O art. 60, § 4º, veda deliberação de proposta “tendente a abolir” quatro matérias: forma federativa de Estado; voto direto, secreto, universal e periódico; separação dos Poderes; e direitos e garantias individuais. O verbo importa. Tavares distingue abolir de ampliar ou reforçar: a inclusão de um direito ou sua proteção maior não viola, por si, a limitação. Em prova, identifique o efeito da proposta sobre o núcleo protegido em vez de presumir que toda emenda sobre essas matérias seja proibida.

Exemplo: uma emenda que cria garantia processual pode ampliar a proteção de um direito. Outra que retira do eleitor a escolha direta dos representantes atinge o núcleo do voto direto. A segunda proposta tende a abolir matéria protegida, ainda que respeite os dois turnos e os três quintos. Procedimento correto não cura a violação de limite material.

As limitações também podem ser processuais, circunstanciais, temporais ou materiais. As processuais tratam da iniciativa, competência e votação; as circunstanciais suspendem o poder de reforma em situações excepcionais; as temporais proíbem mudança durante intervalo definido; as materiais protegem conteúdos. Tavares observa que limitações implícitas podem impedir que uma emenda suprima as próprias barreiras de reforma ou altere a titularidade do poder constituinte e da competência reformadora. Em qualquer dessas espécies, a emenda depende de uma competência previamente limitada.

Os Estados-membros têm autonomia para elaborar suas Constituições, mas não exercem soberania originária. O art. 18 insere os Estados na Federação como entes autônomos; a Constituição Federal continua a fornecer o parâmetro superior. Tavares entende que essa dependência impede chamar o poder estadual de constituinte em sentido pleno: a Constituição estadual depende da Federal e deve respeitar os princípios que ela estabelece.

O art. 11 do ADCT deu às Assembleias Legislativas prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, para elaborar as Constituições estaduais segundo os princípios federais. O exemplo separa duas perguntas. A Assembleia estadual cria normas de organização próprias, mas não inicia uma ordem soberana independente. Sua competência é derivada e mais estreita que a reforma federal.

A Constituição também muda quando seu texto permanece e decisões interpretativas alteram o modo como suas normas operam. A literatura costuma chamar esse fenômeno de mutação constitucional informal. Tavares põe em dúvida a descrição da mutação como transformação sempre inofensiva e plenamente aceitável: certas decisões substantivas da Justiça Constitucional podem renovar decisões constituintes sem que se identifique um momento único de manifestação popular.

García de Enterría chega a chamar o Tribunal Constitucional de poder constituinte permanente. Tavares apresenta essa tese como hipótese que merece exame porque afeta a legitimidade e a posição estrutural da Justiça Constitucional. Se a interpretação altera de modo relevante a decisão constitucional, é preciso perguntar qual autoridade permite ao tribunal fazê-lo e como essa mudança se mantém vinculada à Constituição.

A distinção para prova pode ser formulada em termos de procedimento. Se o texto muda pelo rito do art. 60, o caso é reforma formal e limitada. Se o texto fica e a interpretação muda sua aplicação, o problema é de mutação e de legitimidade interpretativa. Se a assembleia pretende pôr uma Constituição inteira para substituir a ordem anterior, discute-se manifestação constituinte.

1. Uma emenda aprovada pelo Congresso altera o prazo de mandato e obtém os três quintos em dois turnos, mas o órgão que a aprovou não constava entre os legitimados para iniciar a proposta. O que falta? A competência e o procedimento do art. 60. A votação qualificada não supre a falta de iniciativa constitucionalmente prevista; trata-se de reforma sujeita ao controle do próprio limite formal.

2. Uma Constituição estadual reorganiza secretarias e órgãos locais em tema que a Constituição Federal já disciplinou. O ato é originário? Não. A autonomia estadual permite Constituição própria, mas o poder decorrente permanece vinculado à Constituição Federal e aos princípios que ela estabelece.

3. O texto constitucional não recebe emenda, mas o tribunal passa a aplicar uma norma de modo que altera a decisão prática antes consolidada. Qual categoria descreve a questão? Mutação constitucional informal. O problema seguinte é justificar a legitimidade da interpretação e seu vínculo com a Constituição.

4. Uma assembleia aprova uma nova Constituição depois de uma independência. Qual tipo de manifestação está em causa? Força constituinte originária em sentido estrito, pois a independência funda uma ordem estatal sem uma Constituição nacional anterior a reformar. A legitimidade ainda depende das condições concretas de participação, reconhecimento e correspondência com a comunidade.

5. Uma proposta de emenda amplia garantias individuais. A cláusula pétrea a impede? Não por esse fato isolado. O art. 60, § 4º, bloqueia proposta tendente a abolir os núcleos que lista; Tavares afirma que reforço e ampliação de direitos não equivalem a abolição.