Seguir o rito do art. 60 não basta para que uma emenda valha. A lição percorre limites expressos e tácitos e as armadilhas do § 4º: a forma republicana não é cláusula pétrea, e o procedimento de emenda também não está no rol.
Durante os debates do Ano III da Revolução Francesa, um membro da Convenção pediu pena de morte para quem ousasse propor a reforma da Constituição. A ideia era a de uma lei perfeita e válida para todas as gerações. Bonavides chama essa imutabilidade de tese absurda, e a razão que dá é prática: uma ordem que não admite reforma pacífica entrega as crises à revolução e ao golpe de Estado, e a força, transformada em árbitro dos conflitos constitucionais, desacredita logo a lei fundamental.
Numa Constituição rígida, isto é, mais difícil de alterar que a lei comum, o texto ganha estabilidade relativa, e por isso o sistema precisa oferecer um caminho jurídico para a mudança. A questão da aula é qual caminho a Constituição de 1988 oferece e quais coisas ele não alcança, mesmo quando o rito é seguido.
Os teóricos que influenciaram a Revolução Francesa admitiam a reforma, cada um à sua maneira. Vattel, que via a Constituição como versão palpável do contrato social, começou exigindo o assentimento unânime dos cidadãos e acabou aceitando a decisão da maioria, desde que a minoria dissidente pudesse se retirar em protesto. Sieyès partia da distinção entre poder constituinte e poderes constituídos: as leis constitucionais obrigam os poderes constituídos, mas nunca a Nação que as fez. Para ele, porém, mudar a Constituição era ato político do poder constituinte originário, e o poder derivado não poderia fazê-lo por via jurídica. Quem abre o caminho para o conceito jurídico de reforma é Rousseau, ao dizer que é contra a natureza do corpo social impor leis que ele não possa revogar, desde que a revogação se faça com a mesma solenidade empregada para estabelecê-las.
A Constituição francesa de 1791 transformou esse princípio em texto. Reconheceu o direito imprescritível da nação de mudar a Constituição, e escolheu exercê-lo pelos meios que a própria Constituição previa, por uma assembleia revisora. Nasceu aí a reforma como competência jurídica do poder constituinte derivado, o órgão que a Constituição cria e regula para alterá-la, também chamado poder constituinte de segundo grau. Como esse poder recebe sua competência do texto, ele nasce limitado.
Limites expressos são os que a Constituição escreve para si. Bonavides os divide em três tipos, e a Constituição de 1988 tem exemplo de dois deles.
O limite temporal paralisa o órgão de reforma por um certo número de anos, em geral para consolidar uma ordem recém-criada. O caso mais extremo é o da Constituição francesa de 1791. Ela proibia qualquer proposta de reforma nas duas primeiras legislaturas, exigia que a iniciativa se repetisse ao longo de três legislaturas e reservava a revisão a uma assembleia com mais de 249 constituintes eleitos para isso. A reforma só ocorreria dez anos depois, em 1801. A Constituição durou menos de um ano. A Constituição do Ano III não fixou prazo, mas produzia efeito parecido: a assembleia revisora só se reuniria depois que o Conselho dos Quinhentos aprovasse a proposta em três ocasiões separadas por três anos cada, ou seja, em 1804. O 18 de Brumário chegou antes. A França de 1848 adotou um limite mais brando: a proposta de revisão só podia ser apresentada no último ano da legislatura, que durava três anos.
O limite circunstancial proíbe a reforma durante certas situações históricas excepcionais, em geral uma crise que torna ilegítimo mexer na Constituição. A França proibiu a revisão em caso de ocupação do território (1946) e de atentado à sua integridade (1958), com a lembrança de julho de 1940: em Vichy, com parte do país ocupada e sob pressão militar estrangeira, as leis constitucionais da III República foram reformadas. No Brasil, a Constituição de 1967 impedia a reforma durante o estado de sítio. A Constituição de 1988 mantém a técnica no art. 60, § 1º: “A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.”
O limite material retira do alcance da reforma certo conteúdo. As Constituições brasileiras desde 1891 vedavam emenda que abolisse a forma republicana ou a forma federativa. A de 1988 mudou o rol: tirou a república e manteve a federação, e o art. 60, § 4º, dispõe que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
A saída da república do rol tem correspondente no texto transitório: o art. 2º do ADCT entregou ao eleitor, por plebiscito, a decisão sobre a forma de governo, de modo que o país poderia, em tese, passar da república para a monarquia constitucional por manifestação direta da soberania popular. Quem responder que a forma republicana é cláusula pétrea na Constituição de 1988 erra pelo texto do § 4º, que não a lista. Ele registra também que a técnica é antiga e internacional: a Lei Constitucional francesa de 1884 declarou que a forma republicana não podia ser objeto de projeto de revisão; a Constituição helvética de 1798 tornou intocável a democracia representativa; a Lei Fundamental de Bonn (art. 79, III) proíbe suprimir a estrutura federal do país ou abolir o Conselho Federal, equivalente ao Senado.
| Limite | O que veda | Exemplo estrangeiro | Constituição de 1988 |
|---|---|---|---|
| Temporal | Reformar antes de certo prazo | França, 1791 e Ano III | Não há prazo inicial de intangibilidade |
| Circunstancial | Reformar durante crise | França, 1946 e 1958 | Art. 60, § 1º |
| Material | Mudar certo conteúdo | Bonn, art. 79, III | Art. 60, § 4º |
| Tácito | Reformar de modo incompatível com a natureza da reforma | Vichy, 1940 | Ver adiante |
A crítica ao limite material é antiga. Laferrière sustenta que o poder constituinte exercido num momento não é superior ao poder que se exercerá no futuro e não pode restringi-lo, nem num ponto só. Por isso, disposições que declaram imutável certo regime ou forma de governo seriam meras moções, manifestações políticas sem valor jurídico nem força obrigatória para os constituintes futuros. Barthélemy e Duez chegam à mesma conclusão: os artigos de intangibilidade não obrigam gerações futuras.
Bonavides responde que a discussão foi mal colocada e que ela se atenua quando se distingue com rigor os dois poderes. O poder constituinte originário é político, está fora e acima da Constituição, e se exerce em horas excepcionais na vida de um povo. O derivado é jurídico, menor, de exercício normal, e está contido na Constituição. A objeção de Laferrière vale para o primeiro, que de fato não se vincula ao passado. Ela não vale para o segundo, que só existe porque o texto o criou e só pode agir nos moldes que o texto fixa. O poder de reforma que ultrapassa os limites expressos e tácitos usurpa competência e comete ato de subversão e infidelidade à Constituição, verdadeiro golpe de Estado contra a ordem constitucional.
A consequência para a prova é que as duas teses produzem respostas diferentes sobre o mesmo art. 60, § 4º. Para Laferrière, Barthélemy e Duez, o rol seria um desejo dos constituintes de 1988, sem força para impedir o Congresso futuro. Para Bonavides, é uma barreira jurídica que o Congresso, por ser poder derivado, não pode transpor. A redação do § 4º combina com a tese de Bonavides: a proposta “não será objeto de deliberação”, isto é, a vedação atua antes da votação. Bonavides afirma que a transgressão dos limites expressos ocasiona a inconstitucionalidade da própria iniciativa de emenda.
O poder de reforma tem também limites tácitos, que decorrem dos princípios e do espírito da Constituição e valem mesmo quando o texto nada diz. Bonavides os agrupa em três: a extensão da reforma, a modificação do próprio processo de revisão e a substituição do poder derivado pelo originário.
Extensão. No silêncio do texto, a revisão total está excluída, porque admiti-la seria reconhecer ao poder revisor capacidade soberana de ab-rogar a Constituição que o criou e destruir o fundamento de sua própria competência. Ab-rogar quer dizer revogar por inteiro. O ponto mais delicado é que uma reforma formalmente parcial pode produzir o mesmo efeito. A remoção de um único artigo pode revogar princípios básicos e abalar o sistema inteiro. Bonavides chama isso de reforma total feita por reformas parciais, e propõe o critério material para reconhecê-la: se, examinada pelo conteúdo, a alteração ab-roga a Constituição por mudar seu princípio, seu espírito e seu fundamento, ela vale como reforma total, ainda que o rito tenha sido cumprido. O fenômeno recebe o nome de fraude à Constituição.
O exemplo histórico que ele dá é o das leis de Hitler de 24 de março de 1933 e 31 de janeiro de 1934, que despedaçaram a Constituição de Weimar com aparência de legalidade e criaram um novo direito constitucional fora da legitimidade democrática. Bonavides nota que a técnica serviu aos regimes fascista, nacional-socialista e a algumas democracias populares do Leste europeu, que chegaram ao poder respeitando o formalismo constitucional enquanto violavam a Constituição na essência.
Suponha uma PEC que revogue um único artigo, sem mexer em mais nada, mas que dê ao Presidente o poder de dissolver o Congresso quando quiser. O rito é o da emenda, e o texto do art. 60, § 4º, não menciona dissolução. Pelo critério de Bonavides, importa o que a proposta faz ao conjunto: se ela apenas ajusta uma competência, é emenda; se retira a base do sistema, é reforma total disfarçada de parcial. Mude um fato. Se a mesma PEC apenas alterasse a data da posse do Presidente, o critério material não a alcançaria.
Modificação do processo de revisão. A segunda frente pergunta se o poder revisor pode alterar as próprias regras da reforma. A maioria dos publicistas responde que não, porque isso daria ao poder derivado uma característica que ele não tem, a de poder constituinte originário. O poder originário, de competência ilimitada e soberana, é o único com legitimidade para mudar o procedimento reformista. A história francesa registra dois desrespeitos a esse limite. O primeiro foi em julho de 1940, quando a Assembleia Nacional, reunida em Vichy, reformulou a Constituição por processo diferente do previsto no art. 82 da Lei Constitucional de 1875. O segundo foi a lei de 3 de junho de 1958, que abriu caminho ao constitucionalismo gaullista e teve como consequência imediata o fim da IV República.
Uma armadilha de prova decorre daqui. O § 4º do art. 60 não lista o procedimento de emenda. Se uma PEC propõe reduzir o quórum do § 2º de três quintos para maioria simples, a resposta de Bonavides não vem do rol expresso, mas do limite tácito: o poder revisor não pode mudar as regras da revisão, e a mudança precisaria de poder constituinte originário. Bonavides apresenta essa resposta como a da maioria dos publicistas, não como a de todos.
Substituição do poder derivado pelo originário. A terceira frente é o inverso: o poder originário pode ocupar o lugar do derivado, num caso em que a Constituição é omissa? Os que dizem que sim invocam um argumento aparentemente lógico, o de que quem pode o mais pode o menos. Para Bonavides, o argumento viola a Constituição na forma e no espírito, porque atropela as regras de convocação do poder constituinte, uma modalidade de fraude ao poder constituinte. O exemplo é a reforma de outubro de 1960 na França: em vez de se ater ao art. 89 da Constituição, o General de Gaulle usou outro processo de revisão, mas deu a impressão de agir legitimamente porque recorreu ao povo, fonte da soberania e titular do poder constituinte originário. Para Bonavides, portanto, a consulta popular não convalida o desvio do rito previsto.
Bonavides descreve o processo de reforma em três etapas: a iniciativa, o órgão de reforma e a adoção definitiva. Cada uma pode ser desenhada de maneiras diferentes, e a escolha diz algo sobre o sistema.
Iniciativa. A iniciativa é livre ou reservada. Sistemas que aceitam a Constituição como algo que se amolda à realidade tornam a iniciativa aberta, tão fácil quanto a iniciativa legislativa; nas democracias semidiretas, o povo também pode propor. A iniciativa reservada inclina o sistema à rigidez e dá preponderância a quem a detém. As Constituições liberais costumam entregá-la só ao parlamento (França de 1791 e do Ano III); as de teor autoritário, só ao executivo (França do Ano X e de 1852). O compromisso democrático evolui para a iniciativa concorrente entre legislativo e executivo, com ou sem o povo. Bonavides cita a Itália (art. 71), em que 50.000 eleitores propõem, e a Suíça como exemplos com participação popular, e a França de 1875, 1946 e 1958, Bélgica, Holanda e Alemanha Ocidental como exemplos sem ela.
Órgão. Três órgãos aparecem com mais frequência: a Convenção, o legislativo ordinário e o povo. A Convenção nasce do paralelismo das formas: quem fez a Constituição é o único apto a alterá-la. É uma assembleia constituinte com poderes específicos, que trata só do objeto de sua convocação e não legisla nem governa. Combina com alto grau de rigidez e com a reforma total. O legislativo ordinário aplica-se a Constituições muito casuísticas, que precisam de revisão frequente, mas reduz a distância entre lei constitucional e lei ordinária: a reforma passa a se distinguir da revogação de uma lei comum só por particularidades formais, como quórum reforçado ou legislatura especialmente renovada. O povo como órgão de revisão é o extremo da tese da soberania popular, e faz com que a intervenção popular seja jurídica. Há ainda um órgão intermediário, a assembleia especial composta do mesmo pessoal das Câmaras do parlamento ordinário, mas juridicamente distinta dele, como a Assembleia Nacional francesa que votou as Leis Constitucionais de 1875.
Adoção definitiva. A reforma se consuma por órgão designado pela Constituição: a própria assembleia revisora, por maioria qualificada; o povo, por referendo, nos sistemas de democracia semidireta; ou órgãos especiais, como as assembleias legislativas dos Estados americanos, que decidem por três quartos.
O art. 60 escolhe o legislativo ordinário como órgão e a maioria qualificada como adoção definitiva. Seus incisos I a III dizem quem propõe: um terço, no mínimo, dos membros da Câmara ou do Senado; o Presidente da República; ou mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, cada uma se manifestando por maioria relativa. Na classificação de Bonavides, a iniciativa é concorrente entre legislativo e executivo, com participação dos entes federados, e sem iniciativa popular direta, que o texto do art. 60 não prevê.
A emenda é, para Bonavides, o caminho normal e permanente de reforma. É o único instrumento que pode introduzir mudanças na Constituição. Abaixo dela estão as leis complementares, que tratam de matéria constitucional para completar os conteúdos da Constituição, mas são obra do legislador ordinário, no exercício de competência que o próprio constituinte lhe deu. A emenda goza da rigidez do art. 60, § 2º: cada Casa do Congresso discute e vota a proposta em dois turnos, e ela só é aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Os demais parágrafos completam o rito: as Mesas da Câmara e do Senado promulgam a emenda com número de ordem (§ 3º), e a matéria de proposta rejeitada ou prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (§ 5º).
Bonavides afirma que toda a Constituição pode ser emendada, salvo o que os limites expressos e tácitos excluem. Do lado dos limites expressos, ele considera considerável a inovação de 1988: a amplitude material das vedações absolutas, que agora incluem a separação de Poderes, o voto direto, secreto, universal e periódico, os direitos e garantias individuais e a forma de Estado, uma proteção conjunta das estruturas básicas do Estado de Direito e das liberdades. Do lado dos limites tácitos, ele afirma que o poder de emenda também está limitado por valores que decorrem da natureza das instituições, cuja violação suprimiria a razão de ser da ordem constitucional. Como exemplos, dá o pluripartidarismo e a soberania nacional, que se inferem de outros lugares da Constituição. A ideia aparece de novo quando discute a substituição do voto proporcional pelo majoritário e distrital: fazê-lo, sem proteger as minorias, lesaria o pluralismo político, fundamento da República (art. 1º), e a garantia do pluripartidarismo (art. 17). Esses princípios, diz ele, não estão ao alcance do poder de reforma, porque se inserem tacitamente na órbita material das exclusões do § 4º.
A ordem das perguntas que uma PEC precisa vencer segue esse desenho:
Dois exemplos mostram o roteiro funcionando. Uma PEC regularmente proposta e aprovada com três quintos em dois turnos em cada Casa, mas votada em plena vigência de estado de sítio, cai na primeira pergunta, e a votação qualificada não a salva. O texto diz que a Constituição “não poderá ser emendada na vigência” do estado excepcional. Se o estado de sítio terminasse antes da votação, a dúvida seria se a mera tramitação durante o estado excepcional já contamina o ato; a resposta parte do texto do § 1º, que fala em emendar. Segundo exemplo: uma PEC com iniciativa regular, proposta em tempo de normalidade, que substitui o voto direto para Presidente por eleição pelo Congresso. Passa pelas duas primeiras perguntas e cai na terceira, porque a proposta tende a abolir o voto direto, secreto, universal e periódico. Se ela apenas reforçasse a segurança do voto secreto, o verbo do texto (tendente a abolir) não seria satisfeito; o que importa é se a proposta suprime o núcleo protegido, e tocar no assunto não basta.
Uma PEC com iniciativa regular, em tempo de normalidade, propõe reduzir o quórum do art. 60, § 2º, de três quintos para maioria simples. O § 4º não lista o procedimento de emenda. Um candidato conclui que, por isso, a proposta pode ser deliberada. Ele está certo?
A resposta de Bonavides não vem do rol expresso, e sim do limite tácito de que o poder revisor não modifica o processo de revisão: isso daria ao poder derivado uma característica que ele não tem, a de poder constituinte originário. A tese é a da maioria dos publicistas, e não de todos. Reduzir o quórum não atinge a forma federativa, e o rito seguido não corrige vício de matéria.
A Constituição de 1988 previu, no ADCT, uma via extraordinária e transitória de reforma, a revisão, no art. 3º. Ela não faz parte do processo legislativo do art. 59, que ignora a revisão, e foi concebida com rigidez menor para facilitar seu uso excepcional.
| Emenda (art. 60) | Revisão (ADCT, art. 3º) | |
|---|---|---|
| Natureza | Via permanente, no processo legislativo | Via transitória, fora do art. 59 |
| Votação | Dois turnos em cada Casa, três quintos dos membros de cada uma | Maioria absoluta dos membros do Congresso, em sessão unicameral |
| Rigidez | Maior | Menor |
Bonavides ressalta o contraste com a Carta de 1934, em que a revisão era peça normal do processo de alteração da lei maior e tinha rigidez formal muito superior à da emenda, com quórum mais alto. O caput do art. 178 da Carta de 1934 enunciava os conteúdos que só a revisão podia alterar, fora do alcance da emenda; para Bonavides, era o único meio de modificar a parte verdadeiramente material da Constituição. Em 1988 ocorre o inverso: a revisão aparece só, à margem da parte fixa da Constituição, e com rigidez inferior à da emenda.
A tese de Bonavides é que a revisão do art. 3º estava atada ao plebiscito do art. 2º. Segundo ele, só poderia haver revisão se o plebiscito respondesse a favor da monarquia constitucional ou do parlamentarismo, e mesmo assim ela ficaria restrita às medidas absolutamente indispensáveis à execução da mudança escolhida pelo povo, sem ultrapassar a matéria inovada pela vontade soberana. Como o povo disse não, a revisão, em rigor, nem chegou a poder ser usada. Ele reitera que o texto permanente da Constituição ignora a revisão. Se o desígnio reformista quisesse atuar de novo, teria de percorrer o canal regular, a emenda.
Bonavides descreve uma leitura oposta, defendida por alguns constitucionalistas e por um numeroso grupo de parlamentares da época: a de que o mecanismo revisional podia alcançar todos os pontos da Constituição, exceto os do § 4º do art. 60. Para ele, essa leitura equivocada, por ter prevalecido, configurou grave atentado à incolumidade do texto constitucional. Ele imputa a seus defensores razões políticas e não jurídicas, o desejo de remover logo certos preceitos, e vê na via interpretativa o caminho mais fácil para isso.
O plebiscito, ao contrário da revisão, integra o corpo permanente da Constituição em três lugares: no art. 14, ao lado do referendo e da iniciativa popular, como técnica de democracia semidireta; no art. 18, § 3º, para incorporação, subdivisão ou desmembramento de Estados e formação de novos Estados ou Territórios; e no art. 49, XV, que dá ao Congresso competência exclusiva para convocar plebiscito e autorizar referendo. O plebiscito do art. 2º do ADCT é outro, extraordinário e específico, marcado para 7 de setembro de 1993 e antecipado para 21 de abril de 1993 pela Emenda Constitucional 2, de 25 de agosto de 1992.
Sobre a antecipação, Bonavides tem posição forte. A data fixada foi ato do poder constituinte de primeiro grau, no exercício de um poder formal juridicamente ilimitado, e o prazo teve um propósito: o constituinte quis dar ao povo cinco anos para ponderar e avaliar a eficácia do regime presidencial vigente antes de submetê-lo a uma revisão profunda. Antecipar o plebiscito, por isso, lesou o texto tanto do ponto de vista material quanto formal, e ele chega a compará-lo a um golpe de Estado, no sentido de que não há outro nome para tamanha inconstitucionalidade. A comparação histórica que ele usa é a de 1961: o Ato Adicional previa plebiscito cinco anos depois da instituição do parlamentarismo, o último gabinete pediu a antecipação, o povo disse não ao parlamentarismo e a Emenda 6, de 23 de janeiro de 1963, restaurou o presidencialismo. Para Bonavides, sem essa antecipação a experiência parlamentar teria durado até 1966, tempo razoável para ser avaliada.
Responda antes de abrir.
Porque uma ordem que não admite reforma pacífica entrega as crises à revolução e ao golpe de Estado. Bonavides chama a imutabilidade de tese absurda: a força, tornada árbitro dos conflitos constitucionais, logo desacredita a lei fundamental.
O temporal paralisa a reforma por certo prazo (a Constituição de 1988 não tem prazo inicial de intangibilidade). O circunstancial a proíbe em crises, no art. 60, § 1º: intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. O material está no § 4º: forma federativa, voto direto, secreto, universal e periódico, separação dos Poderes e direitos e garantias individuais. A forma republicana saiu do rol, e o art. 2º do ADCT previu plebiscito sobre a forma de governo.
Laferrière, e com ele Barthélemy e Duez, sustenta que o poder constituinte de um momento não vincula o futuro, então as cláusulas seriam meras moções políticas. Bonavides responde que a objeção vale só para o poder originário. O derivado é jurídico, existe por competência do texto e, ao superar os limites, usurpa competência e comete golpe contra a ordem constitucional.
A extensão da reforma, que exclui a revisão total e a reforma total feita por reformas parciais (fraude à Constituição, avaliada pelo conteúdo). A modificação do próprio processo de revisão, vedada ao poder derivado. E a substituição do poder derivado pelo originário sem previsão constitucional, que a consulta popular não convalida.
Circunstância (§ 1º), iniciativa (incisos I a III), matéria expressa (§ 4º), matéria tácita, votação em dois turnos com três quintos em cada Casa (§ 2º) e repetição na mesma sessão legislativa (§ 5º). Uma PEC votada em estado de sítio cai na primeira pergunta, e a votação qualificada não a salva.
Fica fora do processo legislativo do art. 59, era transitória e exigia só maioria absoluta dos membros do Congresso em sessão unicameral, rigidez menor que a da emenda. Para Bonavides, estava atada ao plebiscito do art. 2º, e o texto permanente ignora a revisão.