Limites à reformaADI 2.096 e 5.316-MC

Os três julgados abaixo mostram o Supremo aplicando o art. 60, § 4º, a emendas reais. Duas advertências valem para o conjunto. A ADI 2.096 é julgamento de mérito. A ADI 5.316 e as ADIs 2.356 e 2.362 são decisões de medida cautelar, isto é, juízo provisório sobre plausibilidade do direito e perigo na demora, e não decidem em definitivo a validade das emendas.

Fatos. A EC 20, de 15 de dezembro de 1998, deu nova redação ao art. 7º, XXXIII, da Constituição. A regra passou a proibir trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e qualquer trabalho a menores de dezesseis, salvo na condição de aprendiz a partir dos quatorze. Antes da emenda, o limite geral era de quatorze anos. A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI) propôs a ação direta contra a parte final do inciso. Alegou que a elevação do limite, de 14 para 16 anos, violava direitos fundamentais dos adolescentes, em especial o direito ao trabalho, protegidos pelo art. 60, § 4º, IV. Sustentou que a realidade social brasileira exigia o trabalho a partir dos 14 anos, porque a renda do adolescente sustentava a família e pagava os estudos, e que era “melhor o menor trabalhar” do que passar fome. Pediu que se restabelecesse a redação anterior. Invocou também os arts. 1º, III, 2º, 3º, III e IV, e 5º, § 2º.

Questão. Uma emenda que eleva a idade mínima de admissão ao trabalho é “tendente a abolir” direitos e garantias individuais dos adolescentes? E, antes disso: o Supremo pode controlar uma emenda em ação direta, e a CNTI tinha pertinência temática para propô-la?

Holding. O Plenário, em sessão virtual de 2 a 9 de outubro de 2020, por unanimidade e nos termos do voto do relator, Ministro Celso de Mello, julgou improcedente a ação. Confirmou a plena validade do art. 7º, XXXIII, na redação da EC 20/98. É julgamento de mérito.

Razões. O relator resolveu as preliminares antes do mérito. A CNTI é entidade sindical de grau superior, de âmbito nacional, e o Tribunal já lhe reconheceu legitimidade em outros casos. A pertinência temática existe porque a emenda trata de matéria que atinge todos os trabalhadores do país, inclusive os da indústria, que a confederação coordena e defende. O Presidente da República e a Procuradoria-Geral da República haviam sustentado o contrário, e o relator os rejeitou nesse ponto.

O voto afirma em seguida que as emendas são controláveis. O poder de reforma é constituinte “derivado ou de segundo grau”, sujeito a condicionamentos quanto ao alcance, ao conteúdo e à forma. Não pode transgredir os limites formais, circunstanciais e materiais do art. 60. Se o fizer, a emenda é inconstitucional, porque a Constituição só pode ser mudada de acordo com o seu texto, nunca contra ele. O relator cita, para essa ideia, Jorge Miranda, Canotilho e Vital Moreira, e a fórmula de que a reforma serve “para alterar a Constituição, mas não para mudar de Constituição”. Lembra que o Tribunal reconheceu essa possibilidade desde o HC 18.178, de 1926, e que já declarou emendas inconstitucionais nas ADIs 939 e 3.685. Nesses casos, diz, o Supremo excluiu emendas que ofendiam o “hard core”, o núcleo duro de decisões políticas fundamentais protegido pelas cláusulas pétreas. Conclui que o Congresso não tem poder para, a pretexto de reformar, “destruir a própria Constituição”.

No mérito, o relator reconstrói a evolução do tratamento jurídico da criança e do adolescente, da indiferença ao sistema de mera imputação penal, depois ao modelo tutelar da “situação irregular” (Códigos de Menores de 1927 e 1979) e, por fim, à doutrina da proteção integral, que a Constituição de 1988 adotou no art. 227 antes mesmo da Convenção sobre os Direitos da Criança. Percorre a idade mínima nas Constituições: 14 anos em 1934 e 1946, 12 anos em 1967 e 1969, 14 na redação original de 1988, 16 com a EC 20/98. Cita as Convenções 138 e 182 da OIT, que fixam o mínimo geral em 15 anos e proíbem as piores formas de trabalho infantil, e a meta 8.7 da Agenda 2030. Registra que a legislação ordinária ajustou a ressalva do aprendiz por meio do contrato de aprendizagem, do estágio e do trabalho socioeducativo do ECA.

A tese da CNTI é descrita como retorno à lógica da situação irregular: o trabalho infantil afastaria o adolescente pobre da delinquência. O relator responde que essa visão subverte o papel que o art. 227 atribui à família, à sociedade e ao Estado, e que a emenda proibiu a exploração de natureza estritamente econômica do trabalho infantil. Sobre o direito à profissionalização, o voto admite que o adolescente tem direito ao trabalho a partir de certa idade, mas o condiciona a atividade compatível com o desenvolvimento. Por fim, invoca a vedação ao retrocesso social: em matéria de direitos sociais, os níveis de concretização já atingidos não podem ser reduzidos, degradados ou suprimidos. Lido assim, o pedido da CNTI, que restauraria a regra antiga, é que produziria o retrocesso.

Votos e divergência. O acórdão registra decisão unânime “nos termos do voto do Relator”. O relatório resume as manifestações do Presidente da República, da Câmara, do Senado, da AGU e da PGR. Todos defenderam a validade da emenda. Presidente e PGR também levantaram a ilegitimidade da autora. A Câmara acrescentou que a emenda respeitou os limites do § 4º e que a ação não apontava vício de tramitação.

Limites. O julgado não diz que o direito ao trabalho do adolescente deixou de ser direito individual, nem define o conteúdo mínimo de “direitos e garantias individuais”. A Câmara, em suas informações, dispensou-se de discutir se direitos de tratados internacionais integram o núcleo imutável, e o voto do relator não decide essa questão. O julgado também não trata de emenda que reduzisse a idade mínima.

O que ensina para a unidade. O caso é útil por três razões. Primeiro, mostra que a cláusula do art. 60, § 4º, IV, pode ser invocada por quem ataca a emenda e por quem a defende: a CNTI a usou para derrubar uma emenda, e o relator a devolveu contra o pedido, porque o único movimento que reduziria proteção seria o restabelecimento da norma antiga. Segundo, a direção da mudança pesa no juízo sobre “tendente a abolir”: uma emenda que amplia a proteção de um grupo vulnerável dificilmente suprime o núcleo do direito. Terceiro, o voto reproduz a mesma ideia central da doutrina sobre a reforma: o poder de reforma é jurídico, existe por competência do texto e por isso pode ser controlado quando o ultrapassa.

Quase erro: aplique a regra. Suponha uma PEC que reduzisse de novo o limite geral para 14 anos, com o argumento de que a renda do adolescente sustenta famílias pobres. O julgado não decide esse caso, mas o raciocínio do relator indica o caminho: proteção integral do art. 227 e vedação ao retrocesso social, que o voto trata como parâmetro contra a redução de níveis de proteção já alcançados. Se a resposta final seria a inconstitucionalidade por violação do § 4º, IV, depende de considerar a idade mínima como núcleo de direito individual, ponto que o voto não enfrenta. Na prova, o primeiro passo é verificar se a emenda reduz ou amplia a proteção e o que o texto do § 4º protege, e a resposta não sai automática da idade fixada.

Fatos. A EC 88, promulgada em 7 de maio de 2015, alterou o art. 40, § 1º, II, da Constituição, para permitir a aposentadoria compulsória aos 70 anos ou, na forma de lei complementar, aos 75. Acrescentou ainda o art. 100 ao ADCT: até que entrasse em vigor a lei complementar, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-iam compulsoriamente aos 75 anos “nas condições do art. 52 da Constituição Federal”. A Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), a Anamatra e a Ajufe impugnaram apenas essa expressão final e, subsidiariamente, todo o art. 2º da emenda. Afirmaram que ela impunha aos ministros nova sabatina no Senado para permanecerem no cargo depois dos 70 anos, o que violaria a vitaliciedade, a separação dos Poderes e o art. 60, § 4º, III e IV. Em petição posterior, a AMB informou que desembargadores de vários estados já ajuizavam ações para estender aos magistrados de segundo grau a regra do art. 100 do ADCT, com liminares concedidas em Pernambuco, São Paulo e Rio de Janeiro. Pediu que o Tribunal definisse o alcance da regra e a lei complementar aplicável à magistratura. O relator aplicou o rito do art. 10 da Lei 9.868/99, para decisão cautelar direta do Plenário.

Questão. Há três. A primeira é processual: cabe cumular, no mesmo processo objetivo, pedido típico de ADI e pedido típico de ADC? A segunda é material: a exigência de nova sabatina para o ministro que já exerce o cargo ultrapassa os limites do poder de reforma? A terceira: a regra transitória do art. 100 do ADCT pode ser estendida a outros magistrados, e qual é a lei complementar de que trata o art. 40, § 1º, II, no caso da magistratura?

Holding. Em 21 de maio de 2015, o Plenário, por maioria e nos termos do voto do relator, Ministro Luiz Fux, admitiu a cumulação de ADI com ADC, vencido o Ministro Marco Aurélio. No mérito, em juízo de cautelar, deferiu a medida para quatro fins: suspender a expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal” do art. 100 do ADCT, por vulnerar as condições materiais de exercício imparcial e independente da jurisdição e ofender a separação dos Poderes, cláusula pétrea do art. 60, § 4º, III; fixar a interpretação de que o art. 100 do ADCT não se estende a outros agentes públicos até a lei complementar do art. 40, § 1º, II, que, para a magistratura, é a lei complementar de iniciativa do Supremo prevista no art. 93; suspender os processos que envolvam a aplicação desses dispositivos a magistrados até o julgamento definitivo; e declarar sem efeito pronunciamentos judiciais ou administrativos que afastem, ampliem ou reduzam a literalidade do art. 100 e, com esse fundamento, assegurem a outro agente público o exercício do cargo depois dos setenta anos. Vencidos em parte os Ministros Teori Zavascki e Marco Aurélio, que davam interpretação conforme à parte final do art. 100, para excluir a leitura que conduzisse a segunda sabatina para o mesmo cargo. O Ministro Marco Aurélio ficou ainda vencido por não conhecer da ADC e, ultrapassada essa questão, indeferir a cautelar.

Razões. Sobre a cumulação, o relator sustenta que o processo objetivo não a impede e que ela serve ao fim comum das duas ações, que é a integridade do sistema. A Lei 9.868 não trata do tema, de modo que se aplicam os requisitos do art. 292 do CPC de 1973, repetidos no art. 327 do CPC de 2015: compatibilidade entre os pedidos, competência do juízo e identidade de procedimento. Os pedidos não se excluem: um trata do sentido objetivo da norma (a nova sabatina), outro do seu alcance pessoal (quem se beneficia). No cúmulo, cada pedido deve cumprir os requisitos próprios, e por isso o pedido de ADC exigia controvérsia judicial relevante (art. 14, III, da Lei 9.868). O relator a viu nas três decisões estaduais que invalidaram a regra por violação à isonomia e à unidade do Judiciário e no risco de outras, e adotou o critério qualitativo, e não quantitativo, da controvérsia. Reconheceu a legitimidade da AMB, da Anamatra e da Ajufe.

No mérito, o relator primeiro fixa o sentido da expressão. O art. 52 só trata, quanto ao caso, do ingresso nos cargos (sabatina), mas a leitura sistemática e os debates legislativos mostram o propósito: em 2005, o então Senador Aloizio Mercadante propôs a emenda de redação e disse que ela “estabelece a necessidade de uma nova sabatina”, e em 2015 a Presidência do Senado repetiu que os magistrados que quisessem continuar deveriam ser sabatinados de novo. A controvérsia é, portanto, sobre a validade material dessa condição.

Antes de aplicar a cláusula pétrea, o voto delimita o controle de emendas. As cláusulas do § 4º guardam um núcleo mínimo de identidade constitucional, mas não devem sufocar a capacidade de cada geração de redesenhar as instituições, nem ser lidas com “fetichismo institucional”. Por isso o controle deve ficar reservado a casos de “inequívoca violação ao núcleo” da cláusula. Na separação dos Poderes, o núcleo protegido inclui a independência do Judiciário, que é condição da imparcialidade. Com apoio no voto do Ministro Peluso na ADI 3.367 (Conselho Nacional de Justiça), o relator concorda que só se pode rearranjar o Judiciário “sem perda nem deterioração das condições materiais de isenção e imparcialidade”. Ora, o julgador que precisa da confiança política do Legislativo para permanecer no cargo, e que muitas vezes julga atos desse mesmo Poder, não é independente. A sabatina inicial se justifica como etapa de investidura, mas a posterior é interferência sobre quem já exerce a jurisdição. O perigo na demora estava em que ao menos vinte ministros se aposentariam em três anos e quatro, em 2015.

Na segunda questão, o relator limita o julgamento aos membros do Judiciário. O art. 93, VI, remete a aposentadoria dos magistrados ao art. 40 dentro do Estatuto da Magistratura, lei complementar de iniciativa do Supremo, o que a torna norma nacional e afasta leis estaduais. A regra do art. 100 do ADCT, por ser transitória e excepcional, se interpreta restritivamente. A carreira é nacional, mas isso não impede distinções pontuais, pois a isonomia veda o arbítrio, e a investidura nos tribunais superiores e no TCU, por sabatina, é peculiar.

Votos e divergência. O Ministro Barroso seguiu o relator integralmente. Disse que o controle de emenda é “excepcionalidade brasileira”, que só cabe quando há choque com cláusula pétrea, e que ele o defende de modo muito restrito, por ser exercício amplo de competência contramajoritária. Julgou o caso “chapada inconstitucionalidade”: a interferência do Executivo e do Legislativo na composição do Tribunal termina com a investidura. Acrescentou que a mudança de 70 para 75 anos é razoável e útil. A Ministra Rosa Weber, o Ministro Dias Toffoli, a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Celso de Mello também acompanharam o relator. Dias Toffoli registrou que o voto punha fim a uma “guerra de liminares”. Celso de Mello acrescentou que o texto vale pelo que objetivamente diz (a “mens legis”), não pelo que seus autores queriam, e concluiu que a cláusula final, mesmo assim, ofende a separação dos Poderes. O Ministro Ricardo Lewandowski, que presidia, seguiu o relator e disse que o dispositivo também colide com a vitaliciedade, que os ministros dos tribunais superiores adquirem com a posse.

O Ministro Teori Zavascki divergiu em parte, e o fez por convicção sobre o método. Para ele, só em casos excepcionalíssimos se declara a inconstitucionalidade de emenda, e o catálogo das cláusulas pétreas deve ser interpretado com rigor estrito. Propôs interpretação conforme: a remissão ao art. 52 só teria sentido como explicitação de que os futuros ministros continuam sujeitos à sabatina para a nomeação, e, se o texto exigisse segunda sabatina para o mesmo cargo, seria de “chapada inconstitucionalidade”. O Ministro Barroso objetou que os debates legislativos mostravam intenção contrária. O Ministro Marco Aurélio também deu interpretação conforme, com o argumento adicional de que o art. 52 trata igualmente da competência do Senado para julgar magistrados por crime de responsabilidade, e a suspensão pura e simples da expressão poderia retirar essa competência após os 70 anos. Ele foi o único a rejeitar a cumulação de ADC, pois a Constituição prevê liminar na ADI e não na ADC. Em opinião expressa como tal, sem ser o objeto do julgamento, considerou una a lei complementar do art. 100 do ADCT, sem distinguir magistrados de outros servidores. O relator respondeu que o art. 21 da Lei 9.868 prevê cautelar em ADC, com suspensão de processos, e o Ministro Celso de Mello lembrou a ADC 4-MC, de 1998. O Ministro Gilmar Mendes participou dos debates.

Limites. A decisão é cautelar: suspende uma expressão e fixa interpretação até o julgamento definitivo. O fundamento é o art. 60, § 4º, III. Os autores invocaram também o inciso IV, mas o acórdão não se apoia nele. O aumento de 70 para 75 anos não foi atacado e permaneceu. O julgado não afirma que toda regra sobre permanência de magistrados seja cláusula pétrea, nem trata do alcance do art. 100 do ADCT para servidores não magistrados, tema que o relator disse não convir ao Tribunal decidir naquele momento.

O que ensina para a unidade. O caso reúne duas lições. A primeira é o modo de aplicar a cláusula da separação dos Poderes: o núcleo protegido é a independência e a imparcialidade do Judiciário, e por isso a emenda foi barrada em uma expressão e mantida no resto. A cláusula pétrea protege o núcleo e não cada detalhe do arranjo institucional. A segunda é a discussão de método entre o relator e o Ministro Teori Zavascki: interpretação conforme quando o texto permite uma leitura constitucional, ou suspensão quando a intenção legislativa, provada pelos debates, era a inconstitucional. O caso também mostra o Tribunal invocando a mesma distinção que a lição trabalha, entre o poder que cria a Constituição e o que só a altera.

Quase erro: aplique a regra. Se a EC 88 tivesse apenas elevado a idade para 75 anos, sem a remissão ao art. 52, o Tribunal não teria o que suspender por separação dos Poderes, e foi essa parte da emenda que ficou de pé. Mude o momento: a sabatina para a nomeação de ministro continua a existir no corpo permanente da Constituição, e o Ministro Barroso separa os dois casos, porque a intervenção do Executivo e do Legislativo na composição do Tribunal vai até a investidura. O vício, no julgado, está em submeter a nova sabatina quem já ocupa o cargo. Mude ainda o alvo: uma lei complementar estadual que fixasse os 75 anos para desembargadores esbarra no art. 93, VI, e na lei complementar nacional de iniciativa do Supremo, ponto em que a decisão cautelar foi expressa.