Precatórios ea EC 30/2000

Fatos. A EC 30, de 13 de setembro de 2000, deu novos parágrafos ao art. 100 da Constituição e, no art. 2º, acrescentou o art. 78 ao ADCT. Esse artigo determinou que os precatórios pendentes na data da promulgação e os que decorressem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 seriam liquidados em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, com cessão dos créditos permitida. Excluiu os créditos de pequeno valor, os alimentícios, os do art. 33 do ADCT e os que já tivessem recursos liberados ou depositados. Os parágrafos permitiam decompor parcelas, davam poder liberatório de tributos à prestação não paga no exercício, reduziam o prazo a dois anos para desapropriação de único imóvel residencial e autorizavam o sequestro de recursos se o prazo vencesse ou faltasse verba. A Confederação Nacional da Indústria (ADI 2.356) e o Conselho Federal da OAB (ADI 2.362) impugnaram o art. 2º, e os dois processos foram julgados em conjunto na medida cautelar. Alegaram ofensa à coisa julgada, ao direito adquirido, à isonomia, ao acesso à jurisdição, à proporcionalidade e, no caso da OAB, também à separação dos Poderes, tudo em conexão com o art. 60, § 4º, III e IV.

Questão. Uma emenda pode impor moratória de até dez anos ao pagamento de precatórios já expedidos, e a precatórios futuros de ações antigas, sem violar as cláusulas pétreas dos direitos e garantias individuais e da separação dos Poderes? O parcelamento previsto no art. 33 do ADCT, de 1988, serve de precedente para o de 2000?

Holding. O julgamento se estendeu de 18 de fevereiro de 2002 a 25 de novembro de 2010. Nessa última data, o Plenário, por maioria e nos termos do voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira, deferiu a cautelar para suspender a eficácia do art. 2º da EC 30/2000, que introduziu o art. 78 no ADCT. Ficaram vencidos a Ministra Ellen Gracie, que deferia em parte, e os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, que indeferiam. O Ministro Ayres Britto redigiu o acórdão. É decisão cautelar e vale “até o julgamento final da ação”.

Razões. O voto de Néri da Silveira, proferido em 2002 na ADI 2.362 e adotado na ADI 2.356, começa pela natureza do precatório. Ele é a garantia constitucional de cumprimento da sentença transitada em julgado contra a Fazenda Pública, que tem bens impenhoráveis. A emenda precisa ser examinada em duas partes. Para os precatórios pendentes de pagamento em setembro de 2000, havia sentença transitada, valor certo, requisição de pagamento e direito constitucionalmente garantido de receber até o fim do exercício seguinte (art. 100, § 1º, na redação original). O parcelamento fere aí o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, e por isso esbarra no art. 60, § 4º, IV. Fere também o inciso III, porque retira a eficácia imediata da decisão judicial e atenta contra a independência do Judiciário. O art. 33 do ADCT, que já permitira parcelar em oito anos, não legitima o art. 78, pois aquele veio do constituinte originário, com o mesmo grau de autoridade das regras do art. 100, e este veio do poder reformador, que deve obedecer aos parâmetros do originário.

Para os precatórios ainda não expedidos, de ações ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, o relator afasta o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, porque nem sempre havia sentença transitada. Mas vê ofensa à isonomia do art. 5º, caput: submeter esse grupo a dez anos, enquanto os precatórios pendentes de antes da emenda e os das ações ajuizadas a partir de janeiro de 2000 seguem o art. 100, § 1º, cria discriminação sem pertinência lógica. A ementa registra as duas partes, e a tese sobre o poder constituinte é o item 3 da ementa: a eficácia das regras do constituinte originário não está sujeita a limitação normativa, enquanto as normas do poder reformador dependem da legitimação que a ordem constitucional lhes dá, e por isso as emendas devem obedecer às cláusulas pétreas.

Votos e divergência. A Ministra Ellen Gracie, em voto-vista de 2004, dividiu o caso ao contrário do relator. Quanto aos pendentes, indeferiu. Os precatórios vinham sendo frustrados por falta de recursos, e o Tribunal já reconhecera no pedido de intervenção federal em São Paulo (IF 2.915) um passivo de R$ 9,4 bilhões diante de uma receita que deixava cerca de 2% para precatórios. O parcelamento, com exceções para alimentares e pequenos valores e com sequestro garantido, seria medida razoável de política, não afrontaria acesso à jurisdição nem a coisa julgada, porque o an debeatur permanece, e respeitaria a isonomia, dado que os demais precatórios não alimentares foram atingidos igualmente. Para as ações de até 1999, deferiu, porque o parcelamento de precatórios futuros depende de condição incerta quanto ao fato e ao tempo, extrapola o próprio art. 33 e carece de proporcionalidade, além de violar a isonomia, protegida pelo art. 60, § 4º, IV. Suspenderia só a expressão “e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999”.

O Ministro Eros Grau acompanhou a primeira parte do voto de Ellen Gracie e divergiu da segunda. Para ele a emenda é norma de finanças públicas e não desfaz coisa julgada, o erário não se equipara ao patrimônio do particular, a proporcionalidade é “postulado normativo aplicativo” e não princípio autônomo, e a Constituição não multiplica recursos, ideia que apoia em Konrad Hesse. Não via periculum in mora e lembrou o RE 94.414: não há direito adquirido contra texto constitucional, seja do poder originário ou do derivado. O Ministro Joaquim Barbosa seguiu Ellen Gracie na primeira parte e Eros Grau na segunda, e, em 2010, reforçou que, passados dez anos, o periculum in mora perdera a força. Os Ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, em 2010, indeferiram: para Toffoli, o precatório é procedimento administrativo, o marco de 1999 traz segurança e “o Estado é um só”, sem ofensa à separação dos Poderes; para Lewandowski, o periculum estava “invertido”, porque suspender a emenda depois de quase dez anos causaria caos nas finanças públicas.

O Ministro Ayres Britto fez o inverso de Ellen Gracie: aceitou a segunda parte do voto dela e rejeitou a primeira. O precatório é, para ele, a única prerrogativa processual da Fazenda, compensada pela severidade do sistema, que faz do descumprimento pressuposto de intervenção federal e crime de responsabilidade. O art. 33 do ADCT escapa ao controle porque o poder constituinte originário “tudo pode”, mas emenda é outra coisa, e há cláusulas pétreas em jogo: propriedade, acesso à jurisdição e coisa julgada. Advertiu que nada impediria o Estado de reeditar a medida, e em 2010 observou que isso acabara acontecendo com a emenda mais recente sobre precatórios. O Ministro Cezar Peluso, em voto-vista de 2010, acompanhou integralmente o relator e deu o raciocínio mais analítico sobre o § 4º, IV. Sustentou que a proibição alcança também a emenda que, “sem abolir como classe” os direitos e garantias, lhes negue eficácia, “ainda que temporária e circunstancial”, porque o que a cláusula resguarda é o efeito concreto dos direitos sobre a vida dos cidadãos. Expedido o precatório, o credor tinha direito subjetivo material de receber até o fim do exercício seguinte. A inadimplência dos entes públicos vinha de “permanente descaso administrativo” e não de crise súbita, e a distinção entre credores de ações até 1999 e posteriores ofendia a isonomia e a justa indenização. Os Ministros Cármen Lúcia e Marco Aurélio também acompanharam o relator. Cármen Lúcia afirmou que acesso à Justiça inclui efetividade da decisão e invocou a confiança e a boa-fé. Marco Aurélio disse que a Constituição rígida exige que a mudança observe as suas balizas e que o efeito da liminar valeria da formalização, sem obrigar credores que já receberam parcelas a devolvê-las.

O voto de desempate. Em 25 de novembro de 2010, o Ministro Celso de Mello votou por último. O cabeçalho de seu voto diz que ele trata dos “precatórios pendentes na data de promulgação da EC 30/2000”. Endossou o voto do relator originário e acrescentou que o poder de reforma exerce “atividade constituinte secundária, essencialmente limitada” pelos limites formais, circunstanciais e materiais do art. 60, com apoio em Canotilho e Vital Moreira (“alterar a Constituição, mas não mudar de Constituição”), Jorge Miranda e Gilmar Mendes. Concluiu suspender, no caput do art. 78, a expressão “os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda”. O acórdão registra, contudo, que o Tribunal deferiu a cautelar “nos termos do voto do Relator”, e a ementa e o dispositivo falam em suspender todo o art. 2º da emenda. O Ministro Gilmar Mendes não votou, por impedimento anotado em 2004.

Limites. Cautelar, não mérito. O voto escrito de Celso de Mello pede a suspensão de uma expressão só, e o resultado proclamado é mais amplo, por remeter ao voto do relator. Os fundamentos variam por Ministro: direito adquirido e coisa julgada para os precatórios pendentes, isonomia para os futuros, separação dos Poderes em alguns votos. Por isso a decisão não fixa uma única razão de decidir além da síntese da ementa. As referências à EC 62 e ao “leilão inverso” aparecem em votos como observações, e o julgado não as decide. A divergência de Toffoli e Lewandowski se apoia também em tempo decorrido e finanças, argumentos próprios de cautelar.

O que ensina para a unidade. O primeiro ponto é a assimetria entre os poderes: a moratória de 1988 (art. 33 do ADCT) não foi questionada por vir do constituinte originário, e a de 2000 foi suspensa por vir de emenda. Serve de exemplo direto para a divisão entre poder originário e derivado. O segundo é a leitura de “tendente a abolir” de Cezar Peluso: uma emenda pode violar o § 4º, IV, sem extinguir um direito, se lhe retira a eficácia por tempo relevante. O terceiro é o método de decidir por partes: dois grupos de precatórios, dois fundamentos, e um resultado que ainda assim reuniu maioria. O quarto é o cuidado com a cautelar: parte da divergência não negou a plausibilidade em tese, mas ponderou dez anos de vigência da emenda e o efeito sobre as finanças.

Quase erro: aplique a regra. Imagine uma PEC que prorrogasse por dez anos o pagamento apenas dos precatórios de ações ainda sem sentença transitada em julgado. Pelo raciocínio de Néri da Silveira, cai o argumento do direito adquirido e da coisa julgada, porque não há precatório expedido, mas subsiste a objeção da isonomia se houver discriminação sem pertinência lógica com outros credores. Ellen Gracie chegou à suspensão da parte futura por outro caminho, o da proporcionalidade, e isso mostra que a solução não depende de um fundamento só. O caso também não autoriza dizer que toda moratória de dívida pública é inconstitucional: o art. 33 do ADCT, obra do constituinte originário, foi tratado como fora do alcance do controle, e os votos vencidos sobre finanças públicas continuam a ser argumento sobre proporcionalidade e sobre o que a emenda muda de fato.