Eficácia dasnormas constitucionais

O art. 5º, § 1º, da Constituição diz que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. O texto não diz que toda norma constitucional vale sozinha, nem que todo direito dispensa lei. Por isso a teoria brasileira construiu vários esquemas para separar as normas que funcionam sem complemento das que dependem de outra norma, e as provas cobram esses esquemas de duas maneiras: pedem que o aluno classifique dispositivos por eficácia e por função, e pedem que saiba por que a classificação mais conhecida é criticada.

Tavares começa por uma advertência: classificar as normas quanto à eficácia é tarefa da teoria geral do Direito, mas o direito constitucional tem particularidades que justificam um tratamento próprio. A primeira é a força normativa da Constituição e sua supremacia. A segunda são os direitos fundamentais e a posição subjetiva que eles dão ao cidadão. A terceira, no caso brasileiro, é justamente o art. 5º, § 1º, que uma teoria das normas constitucionais não pode ignorar.

O critério de classificação que interessa é a aplicabilidade. Aplicável é a norma que tem capacidade de produzir efeitos jurídicos. Tavares também pede que se distingam aplicabilidade e eficácia, com Tercio Sampaio Ferraz Júnior, embora a doutrina troque os termos com frequência. Para Tavares, falar em grau de eficácia é falar na capacidade de a norma incidir de modo pleno, automático e independente de outro texto normativo.

Duas premissas sustentam tudo o que vem depois. A primeira: todas as normas constitucionais têm força normativa, o que obriga a reconhecer que todas têm alguma eficácia, sempre. A segunda: uma classificação só vale quando serve a um fim, e fora dessa utilidade é imprestável. Aqui, o fim é saber até onde uma norma opera sem ajuda e o que se pode exigir dela.

Um caso mostra por que a primeira premissa importa. Suponha uma lei ordinária que cobre taxa para protocolar petição a um órgão público em defesa de direitos, enquanto o art. 5º, XXXIV, a, assegura o direito de petição independentemente do pagamento de taxas. Segundo Tavares, a violação de um comando constitucional por uma lei resulta, automaticamente, na não aplicação daquela norma constitucional no ponto violado, o que não significa que ela não produza efeito algum: produz ao menos um efeito imediato, o de servir de base para invalidar a lei contrária. O efeito decorre da supremacia da Constituição e dos mecanismos que a asseguram. Vale também para a norma que precisa de complemento para operar em outros pontos. Dizer que uma norma não tem eficácia plena nunca equivale a dizer que ela não tem efeito.

A classificação interessa ao intérprete. Anna Cândida da Cunha Ferraz observa que a categoria em que se põe a norma influi na escolha dos meios de interpretação, nos limites que a categoria impõe, na maior ou menor discricionariedade da ação interpretativa e nos resultados. Tavares acrescenta que considerar uma norma de eficácia plena ou não pode alterar o próprio limite da interpretação constitucional. Tratar um dispositivo como norma de aplicação direta ou como diretriz ao legislador muda o que se pode exigir dele.

Tavares abre a exposição pela doutrina estrangeira, e cada autor responde a uma pergunta um pouco diferente.

Thomas Cooley afirma que as disposições de uma Constituição nunca devem ser tratadas como meros conselhos (advisory), mas admite que algumas não podem ser aplicadas de imediato. Daí a sua tipologia clássica. A norma self-executing, ou autoexequível, é a que fornece ao destinatário todos os meios necessários para que o direito ou o comando seja aproveitado e protegido. A not self-executing carece de referências normativas suficientes para sua aplicação efetiva e fica em estado de dormência, no máximo como força moral, até que a legislação infraconstitucional lhe dê os meios.

Vezio Crisafulli parte de outra premissa: todas as normas constitucionais são cogentes, ainda que algumas dependam de lei posterior. Ele as divide em normas de eficácia plena (as imediatamente preceptivas, autoaplicáveis) e normas dependentes de complementação, de eficácia limitada. Estas últimas se subdividem em normas de legislação e normas programáticas. A contribuição de Crisafulli, segundo Tavares, está em insistir que todas as normas são preceptivas e imediatamente preceptivas; a diferença reside na natureza especial do preceito das programáticas e nos efeitos especiais que dele derivam.

Gustavo Zagrebelsky classifica as normas por seu modo de atuar: de eficácia direta ou indireta. As de eficácia direta são idôneas por si mesmas para regular hipóteses concretas. A estrutura da norma é completa a ponto de valer como regra concreta e servir a todos, Judiciário, Administração ou particulares, como fonte direta de posições jurídicas subjetivas. As de eficácia indireta precisam ser atuadas por atividade normativa posterior e se dividem em três. As de eficácia diferida são normas de organização que dependem de disciplina posterior para existir na prática, como o Senado, a Magistratura ou a Corte Constitucional. As normas de princípio estabelecem orientações gerais: a ampla defesa, por exemplo, só operará no âmbito processual que o legislador determinar, mas o próprio Zagrebelsky reconhece que a concretização do princípio pode ocorrer diretamente, sem a obra do legislador, e que a presença de normas de princípio amplia as funções do intérprete. Por fim, as normas programáticas: para ele, os programas dizem respeito ao fim, e os princípios ao início de uma ação normativa. As programáticas pretendem dar nova forma à sociedade.

Na classificação por eficácia, “princípio” nomeia categorias de eficácia, como as normas de princípio de Zagrebelsky e os princípios institutivos de Silva. Não se confunde com a distinção entre regras e princípios como espécies de normas, que é outra discussão.

Os três autores oferecem ao direito brasileiro a mesma ideia de base: há normas cuja aplicação exige mais texto normativo. As classificações nacionais discutem quanto mais, e de que tipo.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, apoiado em Cooley e Story, divide as normas em dois grandes grupos: as exequíveis por si sós e as não exequíveis por si sós. As primeiras dispensam qualquer complementação; são as normas completas. Ele faz uma ressalva importante: a completude é critério principal da aplicabilidade, mas não é um axioma, porque o ordenamento pode prever a aplicação de normas incompletas. Na Constituição brasileira isso ocorre com as normas definidoras de direitos fundamentais (art. 5º, § 1º) e com as principiológicas (art. 37). Nesses casos, a norma “delega” ao aplicador a tarefa de completar o que não foi definido ou foi definido de modo insuficiente.

As não exequíveis por si sós são normas incompletas, que demandam complementação constante, e se dividem em três espécies:

• programáticas: preveem políticas públicas, e sua aplicabilidade depende de legislação específica que as implemente;
• de estruturação: instituem entes e órgãos cuja organização fica a cargo da legislação infraconstitucional, como o Conselho da República (art. 90, § 2º);
• condicionadas: são, a princípio, completas e poderiam ser autoexecutáveis, mas por determinação constitucional expressa acabam dependendo de lei infraconstitucional, o que resulta de uma opção política. Tavares dá como exemplo a norma, já extinta, que limitava a 12% ao ano os juros reais.

José Afonso da Silva parte de Crisafulli e agrupa as normas, quanto à eficácia e à aplicabilidade, em três classes. É a classificação que a prova mais cobra.

Eficácia plena. A norma tem aplicabilidade imediata e não depende de legislação posterior para sua plena execução. Desde a entrada em vigor da Constituição, produz seus efeitos principais ou tem a possibilidade de produzi-los.

Eficácia contida. A norma também tem aplicabilidade imediata e irrestrita, como a de eficácia plena, mas admite que a atividade do legislador infraconstitucional reduza seu alcance. Prevê meios ou conceitos que permitem mantê-la em certos limites, em certas circunstâncias. Michel Temer prefere chamá-la de norma de “eficácia redutível ou restringível”, nomenclatura que acompanha em parte Celso Bastos e Carlos Ayres Britto. Enquanto a lei restritiva não existe, a norma se aplica sem restrições, como a Constituição a assegurou. O exemplo de Tavares é o art. 5º, XII, que declara inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações, com a exceção, no caso das telefônicas, de ordem judicial “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer” para investigação criminal ou instrução processual penal. O texto compilado do artigo remete, ao lado do inciso, à Lei 9.296/1996. Se essa lei não existisse, a norma se aplicaria sem restrições, na linha que Tavares expõe.

Eficácia limitada. A norma depende de regulamentação futura, na qual o legislador infraconstitucional dará eficácia à vontade do constituinte. Com a simples entrada em vigor, ela não produz todos os efeitos principais, porque o constituinte, por qualquer motivo, não fixou sobre a matéria normatividade suficiente e deixou a tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado. Silva a subdivide em normas declaratórias de princípios institutivos ou organizativos e de princípios programáticos. As primeiras dependem da lei para dar corpo a instituições, pessoas e órgãos previstos na Constituição, como no art. 18, § 3º, exemplo que Tavares cita. As segundas estabelecem programas a desenvolver pela vontade do legislador infraconstitucional, como o art. 205.

Os dois pontos de decisão que separam as três classes cabem num roteiro:

A confusão mais frequente é entre “contida” e “limitada”. A contida já funciona e pode ser recortada depois; a limitada ainda não funciona plenamente e será completada depois. Uma lei restritiva ausente não impede a contida de operar. Uma lei integradora ausente impede a limitada de produzir todos os efeitos principais.

Compare agora com a norma condicionada de Ferreira Filho. Ela também depende de lei, mas por outro caminho: é completa em si, e é a própria Constituição que subordina sua aplicação à lei, por opção política. A norma de eficácia contida de Silva, ao contrário, aplica-se antes de qualquer lei, e a lei só a restringe. Tavares não equipara as duas categorias; o cotejo entre as definições mostra que a falta de lei bloqueia a condicionada e não bloqueia a contida.

Silva mistura, na visão de seus críticos, dois critérios, e a discussão dessa objeção fica para depois de mais dois esquemas, que medem as normas por outras réguas.

Celso Bastos e Carlos Ayres Britto tomam como critério o imediatismo: as normas são feitas para produzir efeitos práticos, e algumas incidem de imediato sobre a realidade, outras não. As normas de aplicação são as que não deixam interstício entre o seu desígnio e o desencadeamento dos efeitos. Dividem-se em irregulamentáveis, que vedam qualquer regulamentação salvo a constitucional, e regulamentáveis, que admitem regulamentação por lei infraconstitucional. Essa regulamentação não serve para dar aplicabilidade ao preceito, mas para explicitar melhor seu conteúdo. Tavares dá como exemplo o art. 5º, LXIX, que cria o mandado de segurança como ação.

As normas de integração, ao contrário, abrem espaço entre o desígnio e o efeito. São completáveis, quando exigem complementação por lei infraconstitucional para ter aplicação efetiva, ou restringíveis, quando exigem complementação para restringir o campo da norma. Nas restringíveis, segundo os autores, há uma superabundância normativa: a regra constitucional assegura um direito de maior extensão do que o efetivamente pretendido, e o constituinte deixa ao legislador comum o trabalho de traçar as exceções. Por essa razão, na teoria de Bastos e Britto, elas sofrem de insuficiência instrumental e dependem da interferência legislativa para alcançar plenamente o objetivo constitucional.

O nome “restringível” aparece também na terminologia de Temer para a contida de Silva, e isso convida à confusão. Para Silva, a norma que a lei pode restringir aplica-se sem restrições enquanto a lei não vem. Para Bastos e Britto, a restringível pertence ao grupo da integração, o dos efeitos não imediatos. Na prova, atribua cada tratamento ao seu autor e não misture as duas tipologias na mesma resposta.

Luís Roberto Barroso muda o critério: em vez da estrutura da norma, o tema que ela trata e sua finalidade. Há normas constitucionais de organização, definidoras de direitos e programáticas.

As de organização criam, estruturam e ordenam órgãos públicos. Para Barroso elas precedem todas as demais, porque, além de estruturar o Estado, disciplinam a criação e a aplicação das normas de conduta. Em geral se dirigem aos poderes do Estado e a seus agentes.

As definidoras de direitos compõem-se de direitos fundamentais, que Barroso divide em individuais, políticos, sociais e difusos. Os direitos sociais, por sua vez, formam três grupos:

• os que geram situações desfrutáveis de imediato e dependem apenas de abstenção, como o direito de greve, em que o Estado só pode reconhecê-lo e fica impedido de reprimir a manifestação;
• os que dão ensejo a prestações positivas exigíveis do Estado, como o direito à aposentadoria e à saúde, nos quais a ausência da prestação é sempre inconstitucional e sancionável;
• os que dependem de norma infraconstitucional integradora, como a participação nos lucros da empresa (art. 7º, XI).

As programáticas definem fins sociais a serem alcançados pela sociedade, por estipularem princípios ou programas a cumprir pelo Poder Público. Para Barroso, produzem efeitos imediatos: revogam atos normativos anteriores contrários à sua diretriz e levam à inconstitucionalidade dos atos posteriores que a contrariem. Barroso chega por outro caminho à conclusão já vista: norma programática tem efeito.

Tavares tira dessa classificação uma lição de método. Costuma-se opor classificações estruturais, que olham a capacidade de aplicação imediata seja qual for o tema, a classificações materiais, que olham o tema. A oposição nem sempre se sustenta. Nas liberdades públicas, o conteúdo é impreciso e aberto, com nítida falta de elementos para aplicação, e mesmo assim elas são tratadas como imediatamente aplicáveis. E as programáticas definem fins sociais, o que, só por isso (critério material), já sugere que lhes faltam elementos estruturais para aplicação plena e imediata ou para investir o indivíduo em posições subjetivas imediatas. A comunicação entre os dois tipos de critério é inevitável, e por isso uma resposta de prova pode combinar eficácia (estrutura) e função (tema) sem contradição.

A tríade de Silva enfrenta duas críticas, uma técnica e uma de fundo.

A técnica é de Ferreira Filho. Em rigor, aplicabilidade é o critério da classificação, e as normas de eficácia plena e as de eficácia contida têm a mesma: ambas são de aplicação imediata. A diferença existe, mas está na possibilidade de restrição por lei posterior, e não na aplicabilidade. Separá-las em duas categorias mistura dois critérios.

A crítica de fundo é a de Tavares, e ele a considera mais grave. A doutrina tradicional sustenta que haveria normas às quais faltaria ampla exigibilidade imediata, as programáticas. No Brasil, essa doutrina, diz ele, impediu avanços sociais importantes e serviu para manter o estado de coisas inconstitucional, ou, como adverte Gilberto Bercovici, uma espécie de estado de exceção permanente. O resultado é paradoxal: vulnera-se a própria Constituição.

Os argumentos usados para negar que as programáticas gerem direitos subjetivos invocáveis de imediato são três: o Judiciário não pode exigir a concretização de programas sem ferir a separação de Poderes; não existe obrigação direta do Estado de cumprir imediata e plenamente os programas constitucionais; e a reserva do possível, que chama atenção para os limites orçamentários e de gestão na satisfação das necessidades sociais.

Tavares responde com autores nomeados. Rolando Pina aponta uma falha severa: condicionar a aplicabilidade de uma norma constitucional à existência de norma infraconstitucional, por mera orientação de política legislativa, fere a hierarquia normativa e concede certo grau de poder constituinte ao Legislativo. Pina vai além: o conceito de cláusula programática atenta contra os princípios constitucionais elaborados pela Corte, contra a hierarquia das normas constitucionais e, ao transferir normatividade ao Legislativo, contra a independência do Judiciário. Barroso resume o dilema numa frase: o que desafia a seriedade com que se deve tratar a Constituição é o raciocínio de que não vale o escrito. Rogério Gesta Leal acrescenta que, no Estado Social de Direito, as garantias e os direitos elevados à norma constitucional não podem ficar relegados a uma região meramente programática, como promessa de futuro a cumprir pelo legislador; impõe-se uma vinculação direta e orgânica dos Poderes instituídos, sob pena de os direitos perderem eficácia e de o Estado deixar de qualificar-se como Social de Direito.

Na jurisprudência, Tavares aponta que a mesma tese parece repercutir no STF, na decisão do AgI no RE 271.286. O Tribunal disse que o caráter programático da regra do art. 196 da Constituição não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando as expectativas da coletividade, substituir o cumprimento de seu dever por um gesto irresponsável de infidelidade governamental à Lei Fundamental. Tavares diz “parece” porque cita uma única decisão, e não uma tese firmada.

O autor não nega a discricionariedade administrativa. Reconhece a conveniência e a oportunidade de certos atos, mas não tolera o abuso que se instalou na atividade de quem deve implementar as normas programáticas: após anos de vigência da Constituição, comandos reais foram podados pelo argumento, já gasto pelo uso, da mera programaticidade. Uma doutrina formalista, reiterando teorias formuladas em contexto diverso, serviu à desconsideração da normatividade plena. Estendida aos princípios, a tese tende à primazia do Legislativo e à impotência do Judiciário, e levada ao extremo defende que certas normas da Constituição vigente estariam fora do alcance legítimo do juiz, seriam não justiciáveis. Tavares responde que isso inverte o postulado da constitucionalidade e a responsabilidade do Judiciário pela realização da Constituição num país que ainda consolida muitas instituições democráticas.

A conclusão para quem estuda o tema não é abandonar as classificações. Tavares preserva a distinção de graus de eficácia, porque ela orienta o intérprete, e recusa a consequência que a doutrina tradicional tirou dela: a de que a norma programática ou limitada seria só conselho ao legislador.

As provas de 2025 pedem que o aluno classifique dois dispositivos por eficácia e por função: o art. 5º, XXXIV, a, e o art. 170, parágrafo único. A resposta aplica os critérios que Tavares expõe e deve indicar o autor de cada critério, o critério e a razão.

Art. 5º, XXXIV, a: “São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”.

• Função (Barroso): norma definidora de direitos.
• Eficácia (Silva): o dispositivo assegura o direito e afasta a cobrança de taxas; não remete a lei nem para completá-lo nem para restringi-lo. Pelo roteiro, a resposta à primeira pergunta é não, e à segunda também. Eficácia plena. O art. 5º, § 1º, reforça a aplicação imediata.

Art. 170, parágrafo único: “É assegurada a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

• Função (Barroso): norma definidora de direitos, pela forma como assegura a todos o exercício de uma atividade.
• Eficácia (Silva): a norma já garante o exercício livre e não precisa de lei para operar, mas a própria redação abre à lei os casos em que a autorização será exigida. Primeira pergunta: não. Segunda: sim. Eficácia contida, no mesmo esquema do art. 5º, XII, que Tavares dá como exemplo: enquanto a lei restritiva não existe, a atividade é livre.

Um quase-erro. Se o parágrafo dissesse que a atividade econômica será exercida “na forma que a lei estabelecer”, sem afirmar o exercício livre antes da lei, a norma passaria a depender de lei para funcionar. A resposta à primeira pergunta viraria sim, e o enquadramento seria eficácia limitada, ou, em Ferreira Filho, norma condicionada, se a norma fosse completa em si e a Constituição subordinasse sua aplicação à lei. A hipótese mostra que a resposta muda com a redação.

Um acréscimo que mostra domínio do debate. Ao classificar o art. 170, parágrafo único, como contida, o aluno pode acrescentar, para ganhar precisão, a observação de Ferreira Filho: plena e contida têm a mesma aplicabilidade, e a diferença está na possibilidade de restrição. Isso mostra domínio do debate sem trocar a classificação.

• Aplicável é a norma capaz de produzir efeitos jurídicos. Toda norma constitucional tem alguma eficácia, e ao menos a de servir de base para invalidar a lei que a contraria.
• Silva: plena (imediata, sem lei), contida (imediata, a lei pode restringir; sem a lei, aplica-se sem restrições) e limitada (depende de lei; institutiva ou programática).
• Contida e limitada não se confundem: a primeira funciona antes da lei, a segunda não funciona por completo até a lei.
• Ferreira Filho: exequíveis e não exequíveis por si sós; a completude não é axioma, como mostram o art. 5º, § 1º, e o art. 37. Condicionada é a norma completa cuja aplicação a Constituição subordina à lei.
• Bastos e Britto: aplicação (irregulamentáveis e regulamentáveis) e integração (completáveis e restringíveis). Barroso: organização, direitos e programáticas, com três grupos de direitos sociais.
• Crítica: para Ferreira Filho, plena e contida têm a mesma aplicabilidade; para Tavares, a doutrina da programaticidade vulnera a Constituição e não pode servir de desculpa ao Poder Público.
• Classificação de dispositivo é aplicação de critério: diga qual autor, qual critério e qual resultado.