Uma cláusula de foro num contrato já é ato processual, e as partes podem mudar o procedimento, mas não tudo. Onde termina o poder do art. 190, e o que o juiz faz quando a parte descumpre o negócio?
Um contrato de compra e venda assinado em Porto Alegre traz uma cláusula que elege o foro de São Paulo para qualquer disputa. Nenhum processo existe ainda. Essa cláusula é um ato processual? Para Didier, sim: ato processual é todo comportamento humano voluntário que a norma processual considera apto a produzir efeitos num processo, atual ou futuro. A cláusula de foro define a competência, situação eminentemente processual, e por isso entra no conceito. O mesmo vale para a sentença, para a citação, para o consentimento do cônjuge nas ações reais imobiliárias, para a transação extrajudicial que encerra um processo, para a oitiva de uma testemunha e para a procuração judicial. A sede do ato, dentro ou fora dos autos, não decide.
Esse conceito é amplo de propósito. Didier reconhece quatro correntes na doutrina. A primeira entende suficiente que o fato produza efeitos no processo. A segunda exige que o pratiquem os sujeitos da relação processual. A terceira exige que ocorra dentro do processo. A quarta combina procedimento e sujeitos. Calmon de Passos, com Mitidiero e Dinamarco, está entre os que restringem o conceito (ato praticado no processo, pelos sujeitos do processo, com eficácia nele). Didier responde que a discussão é teórica, que não há concepção certa ou errada e que adota a fórmula que resolve mais problemas. Numa questão discursiva, vale nomear a divergência e apontar o conceito que se adota.
O procedimento também tem de ser visto por dois ângulos. Ele é o ato complexo formado pela sucessão de atos, como um cardume, e cada ato (petição inicial, citação, contestação) tem individualidade e pode ser estudado sozinho. Didier avisa que a distinção importa para as invalidades processuais, tema da unidade 09.
Nem tudo no processo é ato. Didier adota a classificação de Pontes de Miranda, difundida por Marcos Bernardes de Mello, e separa cinco categorias:
| Categoria | Exemplos | O que Didier registra |
|---|---|---|
| Fato jurídico em sentido estrito (não humano) | morte da parte, força maior, parentesco com o juiz, calamidade pública | Calmon de Passos nega a categoria |
| Ato jurídico em sentido estrito | citação, intimação, juntada de documento, penhora, atribuição de valor à causa | conduta humana com efeitos previstos na norma processual |
| Ato-fato | preparo, revelia, admissão, perda de prazo | a existência e o conteúdo da vontade são irrelevantes |
| Negócio | eleição de foro, calendário, desistência, acordo de suspensão | a vontade se dirige à prática do ato e ao efeito jurídico |
| Ilícito | litigância de má-fé, expressões ofensivas, ato atentatório à dignidade da justiça | conduta em desconformidade com o Direito |
A categoria que mais rende em prova é o ato-fato. O réu pode ter deixado de contestar por escolha, por esquecimento ou por doença; o Direito processual trata a revelia do mesmo modo, porque só olha o resultado. Por isso o ato-fato não passa pelo plano da validade: não se pergunta se a vontade estava viciada. Há divergência sobre as omissões. Didier, apoiado em Paula Sarna Braga, vê na perda de prazo um ato-fato caducificante; Mitidiero e Dinamarco a tratam como fato em sentido estrito. Calmon de Passos vai mais longe e nega a existência de fatos processuais em sentido estrito, porque no processo só haveria atos e os acontecimentos naturais lhe seriam exteriores. Didier retruca que a própria sentença é vista, para os efeitos anexos como a hipoteca judiciária, como fato. Mitidiero, por sua vez, considera a morte um fato apenas processualizado.
A classificação dos ilícitos aparece em Didier por seus efeitos: indenizativo (litigância de má-fé, com as consequências do art. 81), invalidante, autorizante (o executado que impede a entrada do oficial de justiça autoriza o arrombamento, com ordem judicial) e caducificante (o juiz que excede o prazo perde competência, na hipótese que o autor cita do art. 235, § 3º). A sistematização completa fica para a unidade sobre deveres e sanções.
O CPC parte da liberdade de forma. Os atos e termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, e valem os que, praticados de outro modo, cumpram a finalidade essencial (art. 188). Há exceções expressas: a eleição de foro e a convenção de arbitragem, lembra Didier, exigem forma escrita.
A língua portuguesa é obrigatória em todos os atos (art. 192). O documento em língua estrangeira só entra nos autos com versão em português, tramitada por via diplomática ou pela autoridade central, ou firmada por tradutor juramentado. Uma cópia de contrato em inglês, juntada sem tradução, não pode ser aproveitada.
Os atos processuais são públicos. Tramitam em segredo de justiça os processos em que o exija o interesse público ou social, os de família (casamento, divórcio, união estável, filiação, alimentos, guarda), os que contêm dados protegidos pela intimidade e os de arbitragem cuja confidencialidade seja comprovada (art. 189). A consulta aos autos sigilosos é restrita às partes e aos procuradores; o terceiro que demonstre interesse jurídico pode pedir certidão do dispositivo da sentença e, quando for o caso, do inventário e da partilha resultantes de divórcio ou separação. Didier acrescenta um limite: as partes não podem pactuar segredo de justiça, porque a publicidade tem base constitucional; quem quer sigilo deve escolher a arbitragem.
Os pronunciamentos do juiz são de três tipos (art. 203). A sentença põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, com fundamento nos arts. 485 e 487, ou extingue a execução. A decisão interlocutória é todo pronunciamento de natureza decisória que não seja sentença. Despacho é o que sobra: os demais pronunciamentos, de ofício ou a requerimento. Acórdão é o julgamento colegiado dos tribunais (art. 204). Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, dispensam despacho: o servidor os pratica de ofício e o juiz os revê quando necessário. Didier lembra que a classificação dos pronunciamentos é relevante para o cabimento dos recursos. Despachos, decisões interlocutórias, o dispositivo das sentenças e a ementa dos acórdãos são publicados no Diário de Justiça Eletrônico (art. 205, § 3º), o que liga esta seção à intimação, mais adiante.
As partes praticam atos por declaração de vontade, unilateral ou bilateral, e esses atos constituem, modificam ou extinguem direitos processuais imediatamente (art. 200). A desistência da ação é a exceção: só produz efeitos depois de homologada pelo juiz. A parte pode exigir recibo do que entrega em cartório (art. 201) e não pode lançar cotas marginais ou interlineares nos autos, que o juiz manda riscar, com multa de metade do salário mínimo (art. 202). O escrivão autua a inicial, numera e rubrica as folhas e lança em notas datadas os termos de juntada, vista e conclusão (arts. 206 a 208). Quem intervém no ato o assina, e o escrivão certifica a recusa ou a impossibilidade de assinar (art. 209). Espaços em branco, entrelinhas, emendas e rasuras são vedados, salvo ressalva expressa (art. 211).
O negócio processual é o fato voluntário em que a lei reconhece ao sujeito o poder de regular situações processuais ou alterar o procedimento. Didier organiza os exemplos em três eixos. Quanto ao número de vontades, há negócios unilaterais (a desistência, a renúncia ao direito de recorrer), bilaterais (a eleição de foro, a suspensão convencional) e plurilaterais (a sucessão processual voluntária e os que envolvem o juiz, como o calendário do art. 191). Quanto à forma, há negócios expressos e tácitos: não alegar a convenção de arbitragem é renúncia tácita, e aceitar a decisão pela prática de ato incompatível com o recurso é aceitação tácita. Quanto à previsão legal, há os típicos (foro, calendário, ônus da prova, escolha do perito, renúncia a prazo) e os atípicos, que se apoiam na cláusula geral do art. 190.
O art. 190 permite às partes plenamente capazes, em processo sobre direitos que admitam autocomposição, estipular mudanças no procedimento e convencionar sobre ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. O juiz controla a validade da convenção, de ofício ou a requerimento, e só recusa aplicação nos casos de nulidade, de inserção abusiva em contrato de adesão ou de manifesta situação de vulnerabilidade de uma das partes. O calendário do art. 191 é o negócio típico mais próximo: juiz e partes, de comum acordo, fixam datas dos atos, o calendário vincula todos, os prazos só mudam em casos excepcionais justificados, e as datas dele dispensam intimação (§ 2º).
Cada requisito do art. 190 tem interpretação em Didier que a prova costuma explorar.
Os limites de conteúdo têm consequências práticas. As partes não podem alterar a competência absoluta, suprimir a primeira instância, criar recurso novo, ampliar hipóteses de cabimento de recurso, afastar a intimação obrigatória do Ministério Público nem pactuar segredo de justiça: Didier vê nisso negociação sobre competência funcional, que é absoluta, ou afastamento de regra cogente que protege interesse público. Podem, entre outros, ampliar ou reduzir prazos, pactuar impenhorabilidade, limitar o número de testemunhas, dispensar assistente técnico e celebrar acordo de instância única (as partes renunciam a recorrer). O que não podem é suprimir a primeira instância, mandando a causa direto ao tribunal.
Dois casos mostram o regime. Primeiro, as partes de um contrato de prestação de serviços convencionam a instância única: ninguém recorrerá. Uma delas apela. O tribunal não pode deixar de admitir a apelação por causa do negócio: cabe à parte recorrida alegar e provar o descumprimento, sob pena de preclusão, porque Didier entende que o juiz não conhece de ofício o inadimplemento de negócio processual, salvo autorização do próprio negócio ou da lei. Segundo, um consumidor assina, sem advogado, um contrato de adesão que reduz drasticamente seus prazos processuais. A cláusula pode ser inserida em contrato de adesão, mas a inserção abusiva a torna nula (art. 190, parágrafo único), e a falta de assistência jurídica pesa como indício de vulnerabilidade. Se o mesmo pacto fosse firmado entre duas empresas assistidas por advogados, faltaria esse indício, e o controle recairia sobre capacidade, objeto e forma.
Outras regras do regime completam o quadro. O negócio processual atípico produz efeitos imediatos (art. 200), salvo condição ou termo das partes; só precisa de homologação quando a lei a exige, como na desistência e na organização consensual do processo, e nesse caso a homologação é condição de eficácia. Didier sustenta que o negócio bilateral é irrevogável, salvo previsão legal ou negocial, embora as mesmas vontades possam distratá-lo. Em caso de descumprimento, a parte prejudicada pede o cumprimento por simples petição, dentro do processo. Sobre a participação do juiz como parte da convenção, há divergência: Didier a admite, porque quem pode negociar sem o juiz pode negociar com ele, e cita a execução negociada de sentença que impõe política pública; Cabral e Yarshell a rejeitam. Outro ponto controvertido é o processo do trabalho: a Instrução Normativa 39/2016 do TST afasta a aplicação do art. 190, e Didier registra que ela diverge de sua leitura.
As partes de um contrato de prestação de serviços convencionaram instância única: ninguém recorrerá da sentença. Uma delas apela mesmo assim, e a outra não diz nada sobre a convenção. O tribunal deve deixar de admitir a apelação?
O acordo de instância única, em que as partes renunciam a recorrer, é válido: o que o art. 190 não permite é suprimir a primeira instância mandando a causa direto ao tribunal, ou criar recurso novo.
Para Didier, o juiz não conhece de ofício o inadimplemento de negócio processual, salvo autorização do próprio negócio ou da lei. A parte recorrida precisa alegar e provar o descumprimento, e se não o fizer preclui.
A regra de tempo é simples de enunciar e cheia de exceções (art. 212). Os atos são praticados em dias úteis, das 6 às 20 horas. O ato iniciado antes das 20 horas termina depois, se o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano. Citações, intimações e penhoras podem ocorrer, sem autorização judicial, nas férias forenses, nos feriados e fora do horário, com a ressalva do art. 5º, XI, da Constituição. Se o ato depende de petição em autos não eletrônicos, ela deve ser protocolada durante o funcionamento do fórum (§ 3º).
Nos autos eletrônicos, a petição pode ser enviada em qualquer horário até as 24 horas do último dia do prazo, e vale o horário do juízo perante o qual o ato deve ser praticado (art. 213). Uma advogada em Manaus que protocola, às 23h50 pelo horário local, uma petição para juízo de Porto Alegre precisa olhar o relógio de Porto Alegre, onde já é 0h50 do dia seguinte: o Código escolhe o horário do juízo, e o prazo terminou. Se a petição fosse em papel e chegasse às 19h do último dia, com o fórum fechado às 18h, o prazo já teria terminado, porque o § 3º do art. 212 liga o protocolo em papel ao horário de funcionamento.
Nas férias e nos feriados não se praticam atos processuais, salvo os do art. 212, § 2º (citação, intimação, penhora) e a tutela de urgência (art. 214). Algumas causas correm nas férias sem suspensão: jurisdição voluntária e procedimentos para conservação de direitos ameaçados pelo adiamento, ação de alimentos, nomeação e remoção de tutor e curador, e os processos que a lei determinar (art. 215). Para o Código, sábados, domingos e dias sem expediente forense são feriados, além dos declarados em lei (art. 216). Assim, uma citação por oficial de justiça pode ser cumprida no domingo sem autorização do juiz, mas os atos em geral, como uma audiência, ficam para dia útil (art. 212), com as exceções dos arts. 212, §§ 1º e 2º, e 214.
O lugar segue a mesma lógica de regra e exceção. Os atos se realizam ordinariamente na sede do juízo, e excepcionalmente em outro lugar por deferência, interesse da justiça, natureza do ato ou obstáculo alegado pelo interessado e acolhido pelo juiz (art. 217). O ato que precisa sair do território do juízo depende de carta, e é essa a passagem para a última seção desta página.
O CPC permite que os atos processuais sejam total ou parcialmente digitais, produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico, na forma da lei (art. 193). Os sistemas de automação devem respeitar a publicidade dos atos, o acesso e a participação de partes e procuradores, inclusive em audiências e sessões, com disponibilidade, independência de plataforma, acessibilidade e interoperabilidade (art. 194). O registro do ato eletrônico segue padrões abertos e atende autenticidade, integridade, temporalidade, não repúdio, conservação e confidencialidade (nos casos sigilosos) (art. 195). O Conselho Nacional de Justiça e, supletivamente, os tribunais regulamentam a prática e a comunicação eletrônica (art. 196).
Três regras protegem quem litiga. As informações do sistema de automação, divulgadas pelo tribunal em página própria, têm presunção de veracidade e confiabilidade; se houver problema técnico ou erro ou omissão do servidor no registro dos andamentos, pode configurar-se a justa causa do art. 223, caput e § 1º, cujo texto e cujos efeitos não integram esta unidade (art. 197). As unidades do Judiciário mantêm gratuitamente equipamentos para a prática e a consulta dos atos, e onde não houver esses equipamentos admite-se o ato por meio não eletrônico (art. 198). As pessoas com deficiência têm acessibilidade garantida aos sítios, ao meio de prática e comunicação dos atos e à assinatura eletrônica (art. 199).
Duas aplicações da forma digital aparecem no texto. Os atos praticados perante o juiz podem ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital, em arquivo inviolável, com termo assinado digitalmente por juiz, escrivão e advogados; contradições na transcrição precisam ser suscitadas oralmente no momento do ato, sob pena de preclusão (art. 209, §§ 1º e 2º). E se admite a prática de atos por videoconferência ou outro recurso de transmissão de sons e imagens em tempo real (art. 236, § 3º). Uma testemunha que mora fora da comarca pode, assim, depor por videoconferência, sem que o juízo precise de carta para a oitiva.
Os órgãos do Judiciário, de qualquer justiça e grau, incluídos os tribunais superiores, têm o dever de recíproca cooperação por meio de seus magistrados e servidores (art. 67). Os juízos podem pedir cooperação entre si para qualquer ato processual (art. 68). O pedido deve ser atendido prontamente, dispensa forma específica e pode ser executado como auxílio direto, reunião ou apensamento de processos, prestação de informações ou atos concertados entre os juízes (art. 69). Os atos concertados podem estabelecer, por exemplo, procedimento para citação, intimação ou notificação, produção de provas, efetivação de tutela provisória, recuperação de empresas, habilitação de créditos na falência, centralização de processos repetitivos e execução de decisão jurisdicional (§ 2º). O pedido pode ir entre ramos diferentes do Judiciário (§ 3º). Didier menciona, na parte sobre negócios que dizem respeito a processos indeterminados, os acordos entre órgãos do Judiciário e litigantes habituais (a Caixa Econômica Federal, por exemplo) para regular como serão citados e quantas citações novas chegarão por semana. Esse ajuste com litigante habitual não é o pedido de cooperação do art. 69, mas mostra a citação sendo regulada por acordo.
A carta é o instrumento formal quando o ato precisa ser praticado fora dos limites territoriais do tribunal, da comarca, da seção ou da subseção judiciárias, salvo as hipóteses previstas em lei; o tribunal pode expedir carta para juízo vinculado quando o ato for fora da sede (art. 236, §§ 1º e 2º). O art. 69, § 1º, remete as cartas de ordem, precatória e arbitral ao regime do CPC. São quatro espécies (art. 237):
| Carta | Quem expede | Para quê |
|---|---|---|
| De ordem | tribunal, para juízo a ele vinculado, quando o ato for fora da sede do tribunal (art. 236, § 2º) | cumprimento de ato determinado pelo tribunal |
| Rogatória | juízo brasileiro, dirigida a órgão jurisdicional estrangeiro | ato de cooperação jurídica internacional em processo em curso no Brasil |
| Precatória | juízo brasileiro, dirigida a outro juízo brasileiro de competência territorial diversa | ato relativo a pedido de cooperação judiciária |
| Arbitral | juízo arbitral, dirigida a órgão do Judiciário | ato objeto de pedido de cooperação do árbitro, inclusive efetivação de tutela provisória |
Se o ato relativo a processo na justiça federal ou em tribunal superior tiver de ser praticado onde não houver vara federal, a carta pode ir ao juízo estadual da comarca (art. 237, parágrafo único).
Os requisitos das cartas de ordem, precatória e rogatória são a indicação dos juízos de origem e de cumprimento, o inteiro teor da petição, do despacho e da procuração do advogado, a menção do ato que constitui o objeto e a assinatura do juiz (art. 260). A arbitral atende a esses requisitos no que couber e leva a convenção de arbitragem e as provas de nomeação do árbitro e da aceitação (§ 3º). O juiz fixa em toda carta o prazo de cumprimento, considerando a facilidade das comunicações e a natureza da diligência; intima as partes da expedição; as partes acompanham o cumprimento perante o juízo destinatário, ao qual cabe praticar os atos de comunicação; e quem tem interesse coopera para que o prazo seja cumprido (art. 261).
A carta é itinerante: antes ou depois de ordenado o cumprimento, pode seguir a outro juízo para que o ato seja praticado, com comunicação imediata ao órgão expedidor, que intima as partes (art. 262). Expede-se preferencialmente por meio eletrônico, com assinatura eletrônica do juiz (art. 263); por meio eletrônico, telefone ou telegrama, a carta de ordem e a precatória trazem em resumo substancial os requisitos do art. 250, com atenção à autenticidade (arts. 264 e 265), e o ato requisitado por meio eletrônico ou telegrama é praticado de ofício, com depósito das despesas no juízo deprecante (art. 266). O juiz recusa cumprimento à carta precatória ou arbitral, devolvendo-a com decisão motivada, quando faltarem os requisitos legais, quando ele não tiver competência em razão da matéria ou da hierarquia, ou quando duvidar da autenticidade (art. 267). Cumprida, a carta volta ao juízo de origem em dez dias, com custas pagas pela parte (art. 268).
Um exemplo. Uma ação tramita em Caxias do Sul e a prova oral exige ouvir uma testemunha em Passo Fundo. Sem videoconferência, o juiz expede carta precatória ao juízo de Passo Fundo. Se esse juiz verifica que a carta chegou sem a procuração do advogado, devolve-a com decisão motivada (art. 267, I). Se, em vez disso, o pedido é para reunir processos ou trocar informações entre os dois juízos, basta cooperação sem carta (art. 69). E a citação postal ou eletrônica do réu que mora em Passo Fundo nem precisa de precatória: Didier confirma, e o art. 247 o diz, que a citação por correio ou meio eletrônico alcança qualquer comarca do país. A citação tem regras próprias, e é o assunto da página seguinte.
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