Estabilização dosaneamento e acordos

O art. 357, § 1º, dá às partes cinco dias comuns, depois do saneamento, para pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes. Findo o prazo, a decisão se torna estável. Didier explica o alcance prático:

• O pedido pode ser feito por petição simples. Não se trata de embargos de declaração, portanto não se exigem formalidades e o pedido não interrompe o prazo do agravo de instrumento que eventualmente caiba contra algum capítulo da decisão.
• O prazo de cinco dias só vale quando o saneamento é proferido por escrito. Se a decisão sai em audiência, com as partes presentes, os esclarecimentos devem ser pedidos até o fim da sessão, sob pena de preclusão (Didier cita Marinoni, Arenhart e Mitidiero).

Didier chama a decisão de marco de estabilização do processo. O indício está no art. 329, II: o legislador só permite ampliar ou alterar objetivamente o processo, com o consentimento do réu, até esse momento.

A estabilidade, porém, tem um objeto preciso. Para Didier, o § 1º atinge a organização da atividade instrutória: a delimitação dos fatos a provar, a ordem das provas, a marcação da audiência. Quando a decisão contém capítulo que pode ser atacado por agravo de instrumento (art. 1.015) ou levado à apelação (art. 1.009, § 1º), o prazo de cinco dias não gera preclusão dos recursos. Se, no saneador da Souza, o juiz redistribuiu o ônus da prova e a Prensas Norte quer contestar, o recurso cabível é o agravo do art. 1.015, XI. O pedido de esclarecimento não substitui o recurso. Se o juiz rejeitou o pedido de redistribuição, não cabe agravo de instrumento, e a parte discute o ponto na apelação (art. 1.009, § 1º).

A estabilidade do saneamento também não se confunde com outras estabilidades que o Código conhece. Não é coisa julgada, que recai sobre decisão de mérito, e não é a estabilização da tutela antecipada antecedente do art. 304, que depende de a decisão que concedeu a tutela não ser recorrida e produz efeitos até que uma demanda a revise.

Aqui há divergência com nome e razões. A pergunta é concreta: se o juiz, no saneamento, declara presentes os pressupostos processuais e rejeita expressamente uma preliminar, pode ele mesmo (ou o tribunal) reexaminar isso depois?

A posição que Didier registra como prevalecente na doutrina brasileira responde que sim, a qualquer tempo, enquanto o processo pende. Os defensores dessa posição (Didier cita, entre outros, Galeno Lacerda, Luiz Fux, Nelson e Rosa Nery, Teresa Arruda Alvim Wambier, Marinoni e Arenhart, Alexandre Câmara) apoiam-se no art. 485, § 3º, que manda o juiz conhecer de ofício e a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição, dos pressupostos processuais, da perempção, litispendência e coisa julgada, da ausência de legitimidade ou de interesse e da intransmissibilidade por morte. O argumento adicional é que matérias que podem fundar ação rescisória não preclutem. Lucon, comentando o saneamento, segue esse caminho: por causa do interesse público envolvido, o julgamento das questões processuais pendentes não tem aptidão para se tornar definitivo.

Didier discorda. Para ele, o art. 485, § 3º, autoriza conhecer a qualquer tempo, mas o texto não diz que se possa decidir de novo o que já foi decidido. A cognoscibilidade de ofício explica que o juiz pode examinar a questão sem provocação, e por isso o momento não importa. Reexaminar questão já decidida é outra coisa, e essa o art. 505 (nenhum juiz decide de novo questões já decididas, o que inclui interlocutórias) e o art. 507 (a parte não pode discutir questão preclusa) proíbem. Ele acrescenta razões:

• Se a decisão sobre admissibilidade é recorrível por agravo ou apelação, há possibilidade de preclusão para partes e juiz. Quem não recorre não pode, depois, fazer o tribunal decidir de novo aquela questão.
• A função do saneamento é estabilizar o processo. Negar eficácia preclusiva ao juízo positivo é interpretar o instituto contra a finalidade dele.
• O Código já reconhece eficácia preclusiva ao juízo negativo: a extinção por falta de pressuposto só permite nova ação se o defeito for corrigido (art. 486, § 1º). Dar preclusão só ao juízo negativo seria incoerência, porque a eficácia preclusiva não pode depender do resultado do litígio, e violaria a unidade do Código.
• Ninguém nega a preclusão das questões de mérito já decididas, protegidas depois pela coisa julgada. Se algum tipo de questão devesse ficar aberta, seriam as de mérito, e não as processuais. A preclusão se justifica mais para as processuais, porque, resolvida a regularidade, só resta julgar o mérito, e o art. 4º prestigia a decisão de mérito.
• A ação rescisória não sustenta o contrário: a discussão prévia da questão no processo original não impede a rescisória.

Didier põe três limites à própria tese. Primeiro, a preclusão não atinge fato superveniente: se a incompetência absoluta ou a perda de capacidade processual surge depois do saneamento, a decisão anterior não cobre a questão nova, e é preciso decidir de novo. Ele compara com a coisa julgada da sentença de alimentos, que não impede nova decisão quando os fatos mudam. Segundo, a decisão precisa ser expressa, porque o dever de motivação (art. 93, IX, da Constituição; arts. 11 e 489, § 1º) não admite decisão implícita. Se o juiz deixa, ainda que indevidamente, o exame da admissibilidade para a sentença, não há preclusão. Terceiro, a preclusão só se forma sobre questão decidida contra a qual não se interpôs o recurso cabível (agravo de instrumento, se couber, ou apelação) ou cujo recurso foi rejeitado.

Didier cita o julgamento da Ação Penal 470 pelo STF, em que o Tribunal entendeu não poder reapreciar a alegação de incompetência absoluta já examinada e rejeitada, como exemplo do debate.

Aplicação. O saneador da Souza rejeita expressamente a preliminar de ilegitimidade da Prensas Norte. A locadora não recorre nem pede ajuste. Na sentença, o juiz reconsidera e extingue o processo por ilegitimidade. Na posição majoritária que Didier registra, e na de Lucon, é possível, porque a matéria é de ordem pública. Para Didier, não: a decisão expressa se estabilizou, o juiz fica preso a ela, e só a locadora, que perdeu a preliminar, poderá discuti-la na apelação (art. 1.009, § 1º). Mude um fato: o saneador diz apenas que “presentes os pressupostos processuais”, sem enfrentar a preliminar. Didier admite que não houve decisão expressa sobre a questão e que ela pode ser examinada na sentença. Outra mudança: entre o saneamento e a audiência, a autora perde a capacidade processual. Nenhuma corrente considera esse fato coberto pela preclusão.

Numa resposta de prova, exponha primeiro a regra do art. 357, § 1º (estabilidade da organização instrutória, sem apagar recurso), depois a controvérsia com os nomes e a razão de cada lado, e diga que a posição de Didier contraria a que ele próprio registra como prevalecente. Não afirme como pacífica a preclusão sobre a admissibilidade.

O Código prevê três formas de organizar o processo com a participação das partes.

Audiência de saneamento em cooperação (§ 3º). Se a causa apresentar complexidade fática ou jurídica, o juiz deve designar audiência para sanear com as partes, convidando-as a integrar ou esclarecer suas alegações. As partes levam o rol de testemunhas (§ 5º). Lucon vê nisso uma exceção para as causas de alta complexidade. Didier defende que o juiz pode designar a audiência em causas menos complexas, com apoio no Enunciado 298 do FPPC, porque o saneamento compartilhado tende a ser mais fecundo: evitam-se provas inúteis, aumenta-se a chance de autocomposição e diminuem os recursos por equívoco do juiz. Como a organização sai do diálogo, Didier a vê como negócio jurídico plurilateral, e por isso a parte não poderá alegar depois erro no que se decidiu com base no que foi acordado. Ele registra que Paulo Hoffman entende que o saneamento deveria ser sempre em audiência.

Acordo de organização (§ 2º). As partes podem apresentar, para homologação, uma delimitação consensual das questões fáticas e jurídicas dos incisos II e IV. Homologada, vincula partes e juiz. Didier descreve um negócio bilateral em que as partes concordam sobre os limites do seu dissenso, e lhe dá o nome de litiscontestação contemporânea. Como negócio, admite conteúdos que o saneamento solitário não teria: as partes podem agregar questões fáticas ainda não deduzidas (Enunciado 427 do FPPC), embutir outros negócios processuais, como a convenção sobre o ônus da prova, e até negociar o direito aplicável, dentro dos pressupostos do art. 190. A vinculação atravessa os graus de jurisdição e limita o efeito devolutivo da futura apelação, que só levará ao tribunal as questões ali referidas.

O acordo tem limites. Didier lembra que o juiz sempre controla a validade do negócio e pode recusar a homologação, por exemplo se faltar um mínimo de verossimilhança nos fatos que as partes dão por ocorridos, para não ser obrigado a julgar com base num absurdo. A homologação também não impede a alegação de fatos supervenientes, porque estabiliza o processo apenas quanto às circunstâncias que existiam até ali. Lucon, por sua vez, acentua que o juiz, uma vez homologado o acordo, fica vinculado e que a violação do acordo afronta a regra da congruência, mas não se homologa acordo que limite os poderes instrutórios do juiz nem se pode retirar dele a aplicação de fundamentos jurídicos que considere cabíveis; para os fundamentos novos, resta o direito de as partes se manifestarem. Há aqui uma diferença de ênfase: Didier admite que as partes negociem qual direito se aplica, e Lucon impede que afastem do juiz os fundamentos que ele entender aplicáveis. Nos dois autores, a vinculação do juiz opera dentro do que o art. 190 e o controle de validade permitem.

Calendário processual (art. 191). É outro negócio plurilateral, entre autor, réu e juiz, que fixa datas para atos do processo. Didier o vê mais útil na audiência de saneamento, embora possa ser fixado em qualquer momento. Suas regras:

• Só existe por acordo entre autor, réu e juiz: Didier rejeita o calendário imposto pelo juiz, mesmo em nome da duração razoável (art. 139, II), e considera contrária à lei a tese de Eduardo Costa, que admitia essa imposição em caso excepcional.
• Vincula partes e juízo; os prazos só mudam em casos excepcionais, justificados (§ 1º).
• Dispensa a intimação para os atos e audiências que já têm data no calendário (§ 2º). Essa é a utilidade principal, porque elimina o tempo morto entre a ordem de intimar e a intimação.
• Não exige que a causa admita autocomposição.

O calendário do art. 191 não se confunde com o calendário da perícia do art. 357, § 8º. Este pode ser imposto pelo juiz no saneamento, refere-se só à perícia e não dispensa a intimação das partes sobre os atos periciais. O do art. 191 resulta de acordo, pode abranger qualquer ato processual e dispensa as intimações. Nada impede que o calendário geral inclua a perícia.

Aplicação. Na causa da Souza, o juiz e as partes, em audiência de saneamento, fixam as datas da perícia, da entrega do laudo, da audiência de instrução e das alegações finais. Como todas constam do calendário consensual, ninguém precisa ser intimado para cada uma delas. Se o juiz tivesse fixado sozinho só o calendário da perícia, com base no § 8º, as partes continuariam sendo intimadas dos atos periciais.

1. Depois da contestação, o juiz percebe que a pretensão da autora prescreveu, ponto que ninguém alegou. Ele pode sentenciar direto? Não. A extinção por prescrição (art. 487, II, por força do art. 354) é saída legítima, mas o dever do art. 10 exige que ouça as partes antes, ainda que a matéria seja cognoscível de ofício.

2. O réu, revel, constitui advogado no dia seguinte ao fim do prazo de contestação e requer perícia. O juiz quer julgar antecipadamente por revelia. Não pode: o art. 355, II, exige que não haja requerimento de prova na forma do art. 349, e o revel que se faz representar a tempo pode produzir provas contrapostas. Se ele só aparecesse quando já não fosse possível praticar os atos indispensáveis à produção da prova, a resposta mudaria.

3. O juiz, no saneador, deixa de fixar as questões fáticas controvertidas. As partes se calam por seis dias e a instrução começa. Houve estabilização? O § 1º estabiliza a organização que a decisão contém, e aqui não há delimitação para estabilizar; segundo Lucon, a omissão sobre as questões fáticas comporta embargos de declaração. O silêncio das partes por cinco dias não transforma omissão em delimitação.

4. Denise reconhece os danos materiais, e o juiz, em decisão parcial, manda liquidar os lucros cessantes e prossegue quanto aos danos morais. Denise recorre por agravo de instrumento e, ao mesmo tempo, Carlos pede a liquidação dos lucros cessantes e a execução do conserto. Pode? Sim: o art. 356, § 2º, autoriza liquidar ou executar desde logo, sem caução e ainda que haja recurso, e o § 3º torna a execução definitiva se houver trânsito em julgado.

• O saneamento é dever contínuo, com concentração após a resposta, e as providências preliminares dependem do que o réu fez: réplica em 15 dias para defesa indireta ou preliminares (arts. 350 e 351), correção em até 30 dias (art. 352), especificação de provas se a revelia não produziu efeito (art. 348).
• O julgamento conforme o estado do processo tem cinco saídas. As três de extinção e o julgamento antecipado admitem versão parcial, impugnável por agravo de instrumento.
• Julgamento antecipado é dever quando presentes os requisitos. Exige prova desnecessária, ou revelia com efeito e sem requerimento de prova pelo revel. Não permite sentença de improcedência por falta de prova.
• Julgamento parcial é definitivo e exauriente. Não se confunde com tutela provisória nem com procedência parcial, é título executivo mesmo sob recurso, e o recurso é agravo de instrumento.
• O saneador do art. 357 tem cinco tarefas. O ônus só pode ser redistribuído por decisão fundamentada e antes da instrução, com oportunidade de cumprimento.
• O prazo de cinco dias do § 1º estabiliza a organização da instrução, não o que tem recurso próprio. A estabilidade de organização não é coisa julgada nem a estabilização do art. 304.
• Sobre a preclusão da admissibilidade, cite as duas posições com os nomes e as razões, e não apresente a de Didier como consenso.
• O acordo do § 2º e o calendário do art. 191 vinculam juiz e partes, mas dependem de homologação ou de acordo trilateral; o calendário da perícia (§ 8º) é imposto pelo juiz e não dispensa intimação.