Direitos sociais:exigibilidade

Duas pessoas procuram a Justiça invocando o mesmo art. 6º da Constituição. A primeira precisa de um medicamento que consta da lista oficial do sistema público de saúde, mas que a farmácia estadual não tem em estoque. A segunda precisa de um tratamento que nenhuma lei, portaria ou política pública oferece. Nos dois casos o fundamento é o direito à saúde, e nos dois casos o Estado responde que não há dinheiro. O juiz, porém, não está diante do mesmo problema: no primeiro, cobra-se o que o Estado já prometeu; no segundo, pede-se que o Judiciário extraia da Constituição uma prestação que nenhum outro poder criou.

A distinção entre esses dois pedidos organiza a matéria.

A Constituição de 1988 foi a primeira brasileira a reservar um título aos direitos e garantias fundamentais (Título II) e a incluir nele direitos sociais e um extenso rol de direitos dos trabalhadores. Constituições anteriores mencionavam alguns direitos sociais, como assistência judiciária, proteção à maternidade e à infância e educação, mas em dispositivos esparsos, no catálogo individual ou nos títulos da ordem econômica e social. Só em 1988 eles foram positivados expressamente como direitos fundamentais.

O art. 6º concentra os direitos sociais básicos: educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. A lista cresceu depois da promulgação. A moradia entrou pela EC 26/2000 e a alimentação pela EC 64/2010, quando o direito internacional dos direitos humanos já os reconhecia. Os direitos do art. 6º ainda são densificados por outros dispositivos: a função social da propriedade na ordem econômica, o sistema de seguridade social, a família, o idoso, o meio ambiente e a educação na ordem social e, no caso do trabalho, os arts. 7º a 11.

A Constituição liga esses direitos ao resto do sistema por três pontos. A dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) é fundamento da República e, para Sarlet, fio condutor dos direitos fundamentais em geral, o que faz de direitos civis e políticos, de um lado, e sociais, de outro, direitos que se completam. Os objetivos do art. 3º (sociedade livre, justa e solidária, erradicação da pobreza e da marginalização, redução das desigualdades) apontam na mesma direção. O art. 170 fecha o arco ao condicionar a ordem econômica a uma existência digna para todos, segundo a justiça social.

Dois artigos do art. 5º definem o regime. O § 2º abre o catálogo, e por isso os direitos sociais não se limitam ao art. 6º: incluem os implícitos, os previstos em outras partes da Constituição e os de tratados internacionais. O § 1º dá aplicabilidade imediata às normas de direitos fundamentais, e Sarlet o aplica aos direitos sociais. As normas que os consagram têm aplicabilidade direta, e o alcance de sua eficácia deve ser avaliado em cada direito e em harmonia com outros direitos, princípios e interesses públicos e privados. Essa é a posição dominante no Brasil, embora haja resistência em parte da doutrina e da jurisprudência.

Por que o Brasil difere de outros países

O regime brasileiro é incomum. Sarlet compara com ordenamentos onde os direitos sociais existem no texto, mas têm força jurídica menor. A razão geral é uma suposta baixa densidade normativa desses preceitos: exigiriam antes uma lei, de modo que o âmbito de proteção ficaria em boa medida nas mãos do legislador ordinário. Nesses países, os direitos sociais cumprem sobretudo duas funções objetivas: limitam outros direitos e servem de parâmetro para avaliar atos normativos, com eficácia “dirigente” que restringe, mais ou menos, a discricionariedade do legislador e da administração.

O contraste mostra o que Sarlet tenta preservar: no Brasil, a inserção dos direitos sociais no Título II e o regime dos direitos fundamentais lhes dão supremacia normativa e, em princípio, o mesmo regime dos demais, com as peculiaridades de cada um. Mesmo regime, porém, não quer dizer mesmas posições, e essa diferença é o assunto da próxima seção.

Dimensões e funções

Como os demais direitos fundamentais, os sociais têm uma dimensão subjetiva e outra objetiva. Na subjetiva, o titular pode exigi-los de seus destinatários. Sarlet aponta as dificuldades, que são a menor densidade das normas, os limites ao controle judicial de políticas públicas e a dependência de recursos (a chamada reserva do possível), mas registra uma forte tendência doutrinária e do STF a reconhecer um direito subjetivo definitivo, gerador de obrigação de prestar, pelo menos no plano do mínimo existencial. O mínimo existencial é a garantia das condições materiais mínimas para uma vida com dignidade, e a tendência aparece sobretudo em saúde e educação.

Na dimensão objetiva, os direitos sociais expressam o sistema de fins e valores constitucionais que toda a sociedade deve respeitar. Daí saem consequências que não dependem de um titular individual: o Estado tem o dever permanente de realizá-los; as normas servem de parâmetro para interpretar a lei e para criar instituições, organizações e procedimentos de proteção e promoção; e há deveres de proteção, inclusive preventivos, cuja violação por proteção insuficiente é a “proibição de insuficiência”. A dimensão objetiva também permite proteger garantias institucionais, isto é, instituições de direito público ou institutos de direito privado que precisam de proteção contra a ação erosiva do legislador. Sarlet dá como exemplos o Sistema Único de Saúde e a autonomia universitária.

A dupla dimensão convive com uma dupla função: os direitos sociais são, ao mesmo tempo, direitos de defesa e direitos a prestações. Embora ligados à igualdade em sentido material, não se reduzem a prestações materiais: a função prestacional é só uma das posições possíveis. O direito à saúde mostra as três:

• defesa: dever de não interferir: vedação de atos estatais e privados que causem dano ou ameaça à saúde;
• prestações normativas: o aparato de proteção (normas penais contra lesões corporais e charlatanismo) e as instituições e procedimentos de prevenção e promoção (vacinação pública, vigilância sanitária, controle de fronteiras, participação em conselhos e conferências de saúde);
• prestações fáticas: assistência médico-hospitalar, medicamentos.

Em síntese, os direitos sociais operam como direitos de defesa e como direitos a prestações, e estes podem ser fáticos ou normativos, de caráter organizatório e procedimental. Essa classificação explica por que dizer que um direito social “é exigível” ou “não é exigível” nunca basta: é preciso saber qual posição se exige.

Derivados e originários

Dentro das prestações materiais, a dogmática alemã, que Sarlet adota, separa duas categorias. Direitos derivados a prestações asseguram participação igual no sistema de prestações que já existe, isto é, o que está concretizado em lei e em políticas públicas. Direitos originários a prestações são o direito de exigir do Estado prestações deduzidas diretamente da Constituição, ainda que nenhuma norma infraconstitucional as tenha regulado.

Voltando às duas pessoas do início, a primeira tem, em termos de direito derivado, uma pretensão a receber um bem que o sistema já prevê; o problema é o descumprimento ou a indisponibilidade. A segunda pede um direito originário: o sistema não a contempla, e o pedido só se sustenta se a Constituição, sozinha, o impuser. Sarlet insiste que as duas situações não são idênticas, embora cada uma tenha questões controvertidas.

Titulares e destinatários

Em princípio, toda pessoa é titular de direitos sociais. O princípio da universalidade vale com mais força quando o direito se liga à vida e à dignidade. Há restrições que decorrem da condição do titular (os direitos dos trabalhadores se dirigem a um grupo) ou de condicionamentos fáticos e jurídicos (a gratuidade limitada aos comprovadamente carentes).

Direitos sociais não se confundem com direitos coletivos. Como a dignidade e o mínimo existencial têm uma dimensão em primeira linha individual, o titular é a pessoa, o que não afasta uma dimensão transindividual, destacada em decisões do STF, sobretudo em saúde. A preferência por tutela processual coletiva não refuta a titularidade individual: uma coisa é ser titular do direito, outra é a técnica processual com que ele se efetiva. Os estrangeiros também são titulares, ao menos em saúde, assistência social, educação e direitos trabalhistas, e em geral quando estão em jogo a vida e o mínimo existencial, embora seja polêmico o conteúdo concreto e os requisitos.

Quanto aos destinatários, os órgãos estatais estão vinculados sem lacunas, com variações entre legislador, juiz e administrador. O debate mais intenso, no Brasil, é sobre a legitimidade, a competência e os limites do controle judicial do “se” e sobretudo do “como” esses órgãos cumprem seus deveres. As seções seguintes tratam dele.

Prestações contra particulares: Sarlet e Sarmento contra Steinmetz

Há divergência sobre se os direitos sociais vinculam particulares e como, sobretudo na dimensão prestacional. Sarlet, apoiado por Daniel Sarmento, sustenta que ambas as dimensões produzem efeitos entre particulares e que, em princípio, não há distinção entre direitos defensivos e prestacionais. Sarmento reconhece que se deve ter muita prudência ao reconhecer direitos a prestações contra particulares, mas isso não leva a negá-los por completo. Wilson Steinmetz, em crítica bem articulada, diverge da eficácia direta prestacional na esfera privada.

Sarlet responde de três modos. Primeiro, a eficácia direta é prima facie: há direitos cujo destinatário principal é o Estado (assistência e previdência social) e outros dirigidos em primeira linha aos particulares (direitos dos trabalhadores), e as diferenças contam. Segundo, a eficácia entre particulares não é só prestacional: o princípio da proibição de retrocesso, por exemplo, produz efeitos negativos. Terceiro, o mínimo existencial é o critério material. Se uma eficácia prestacional já é possível fora dele (Sarlet cita a imposição, pelo Poder Público, de vagas em instituições privadas de ensino superior), com mais razão é possível quando estão em jogo as condições mínimas de uma vida digna, com apoio adicional, e só adicional, no princípio da solidariedade, que vincula toda a sociedade.

O exemplo é a saúde: planos de saúde que alegam ausência de cobertura contratual são, em certas circunstâncias e sob certos pressupostos, obrigados por decisões judiciais a pagar as despesas médico-hospitalares dos segurados, com base nos direitos fundamentais do consumidor e à saúde. Sarlet ressalva que o reconhecimento direto de prestações contra entidades privadas, sem mediação legislativa, exige cautela e um controle rigoroso, com critérios materiais de ponderação e proporcionalidade, o que descreve como o entendimento seguramente dominante na literatura brasileira.

A objeção mais antiga à exigibilidade dos direitos sociais é a de que suas normas seriam programáticas, ou, no máximo, normas que impõem fins e tarefas: teriam alguma eficácia vinculante, mas sem lei prévia não fundamentariam a dedução direta, da Constituição, de deveres de prestar nem de um direito originário. Sarlet a considera atualmente menos usada, mas a rejeita por dois motivos.

O primeiro é o texto do art. 5º, § 1º, e sua compreensão dominante: as normas de direitos fundamentais têm aplicação imediata, e os sociais estão entre elas. O segundo é lógico. Se o objeto e a eficácia de um direito social ficassem inteiramente subordinados ao legislador, ele deixaria de ser direito fundamental e passaria a valer apenas na medida da lei. O papel do legislador é prioritário e indispensável, mas os direitos sociais são, para Sarlet, também “trunfos contra a maioria” e não podem ter eficácia condicionada exclusivamente a uma interposição legislativa.

O que sobra da objeção é uma consequência mais modesta. A dimensão programática, entendida como imposição de tarefas e deveres vinculantes, convive com a subjetiva, e uma não exclui a outra. A abertura semântica da norma e a eventual remissão à lei não impedem a aplicação imediata nem a exigibilidade judicial, embora os efeitos concretos possam ser bem mais modestos em alguns casos. Além disso, o direito subjetivo a prestações existe, mas tem limites que vêm de outros princípios e direitos constitucionais e de restrições legislativas, que sempre exigem justificação constitucional. Quem responde a uma questão de prova com “norma programática, logo não exigível” ignora o § 1º; quem responde “direito social, logo exigível em qualquer medida” ignora esses limites.

O custo dos direitos

Todos os direitos custam, e os civis e políticos não escapam a isso. Ainda assim, o custo nunca impediu a dimensão defensiva. O habeas corpus não depende de haver muitos juízes ou de investimento em segurança pública, e ninguém discute a aplicação imediata da norma que garante a liberdade de locomoção. O custo pesa, em vez disso, nas prestações materiais: se prestar exige alocar recursos públicos, a efetividade do direito parece depender da conjuntura econômica, e o debate passa a ser se o Judiciário pode impor aos outros poderes a satisfação do que se pede.

O custo também atinge os direitos derivados. Mesmo quando a lei define com clareza a prestação, como o acesso universal aos serviços do SUS ou à educação pública (ao menos no ensino fundamental), o acesso pode ser interrompido, reduzido ou negado sob a alegação de indisponibilidade, situação comum que abarrota os tribunais. Nesses casos, o argumento de que faltam competência e legitimidade ao juiz e o da separação de poderes são mais fracos, mas a escassez continua relevante, ainda que talvez não do mesmo modo que nos direitos originários.

As três dimensões

A reserva do possível reúne aspectos fáticos e jurídicos. Na dimensão fática, o recurso econômico, técnico ou humano falta na prática. Na jurídica, o destinatário da norma precisa ter capacidade jurídica e poder de dispor, isto é, competência: sem ela, de nada adiantam os recursos existentes. Isso remete à definição de prioridades do gasto público, aos conflitos com outros direitos fundamentais e a questões orçamentárias, financeiras e tributárias. Para Gomes Canotilho, que Sarlet cita, decidir a afetação de recursos, sem critérios prévios claros na Constituição, cabe aos órgãos políticos, sobretudo ao legislador, de modo que efetivar direitos a prestações materiais é sempre um problema de competências constitucionais.

Dessas duas faces se extrai uma reserva do possível de tripla dimensão:

1. a disponibilidade fática dos recursos;
2. a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, ligada à distribuição de receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas e, no Brasil, ao federalismo;
3. a proporcionalidade da prestação, em especial sua exigibilidade e razoabilidade do ponto de vista do titular.

O que Sarlet conclui

Para Sarlet, esses aspectos se ligam entre si e com outros princípios e regras constitucionais, e por isso exigem solução sistemática. À luz da máxima eficácia dos direitos fundamentais, a reserva do possível não deve servir de barreira intransponível, mas de instrumento que se soma às demais garantias. Um caso em que ela é legítima é o conflito de direitos, quando se invoca a indisponibilidade de recursos para preservar o núcleo essencial de outro direito fundamental, respeitados a proporcionalidade e o mínimo existencial.

Daí decorre uma obrigação: órgãos estatais e agentes políticos devem maximizar recursos e minimizar o impacto da reserva do possível. O argumento não pode ser usado como obstáculo intransponível à realização judicial dos direitos sociais. As limitações que ele descreve não são em si falaciosas. Falaciosa é a maneira como ele tem sido usado entre nós, como desculpa genérica para omissão estatal.

A prática jurisprudencial brasileira, ainda que se possa discutir o acerto de cada decisão, busca afastar a lógica do “tudo ou nada”. Para Jorge Reis Novais, que Sarlet cita, os direitos sociais admitem uma “reserva geral de ponderação”. Direitos sociais não são absolutos: submetem-se aos limites e limites dos limites, e a reserva do possível, a reserva legal e os critérios de proporcionalidade e razoabilidade têm lugar de destaque nesse sistema. No STF, a reserva do possível, antes vista quase só como entrave burocrático, passou a ser tratada de outro modo: admite-se que os direitos sociais têm limites fáticos e jurídicos, mas a impossibilidade de atender a demanda deve ser demonstrada pelo Poder Público, a quem cabe o ônus da prova.

O ônus da prova tem efeito prático imediato. Se o município alega falta de verba para o medicamento que consta da lista do SUS, a alegação não basta: ele deve demonstrar a impossibilidade. Se demonstra, os limites fáticos e jurídicos são reconhecidos, mas ainda se pergunta pelo mínimo existencial e pela proporcionalidade, como a próxima seção mostra.

A objeção ao controle judicial de políticas públicas

Outra objeção diz que o controle judicial das políticas destinadas a garantir direitos sociais é impossível, porque essas políticas e as decisões da administração e do Legislativo seriam matéria de discricionariedade administrativa ou de liberdade de conformação do legislador, sujeitas só a conveniência e oportunidade. Sarlet responde, sem examinar a legitimidade do Judiciário em geral, que a inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV) já bastaria para fragilizar a objeção, ainda mais quando se trata de dar efetividade à dimensão objetiva dos direitos sociais. Retoma também Novais: num Estado fundado na dignidade da pessoa humana, cada pessoa tem uma esfera de autonomia que não pode ser comprimida só porque um ato normativo ou política pública decorre de decisão majoritária.

Os critérios

Sarlet reúne diretrizes que, a seu ver, têm recebido cada vez mais acolhida na doutrina e nas decisões do STF. Não é um elenco exaustivo.

Derivado ou originário. Segundo a jurisprudência reiterada do STF, a maioria expressiva dos casos que chegam a juízo busca apenas coibir omissões do Legislativo e do Executivo ou exigir o cumprimento de legislação e políticas públicas existentes, hipótese dos direitos derivados. Nessas situações não se pode falar sequer em “judicialização da política” propriamente dita, nem em afronta à separação de poderes ou ao princípio democrático. A discussão difícil está nos pedidos de prestações originárias.

Ônus da prova da indisponibilidade. Já visto: a impossibilidade de atender à demanda precisa ser demonstrada pelo Poder Público.

Mínimo existencial. Numerosas decisões deferem pedidos de prestação com o argumento de que, quando estão em causa a vida e o mínimo existencial, não prevalecem as objeções habituais da reserva do possível e da separação de poderes. Vida e mínimo existencial funcionam como critério material de ponderação, embora seu alcance não tenha resposta unívoca. Sarlet liga a solução a Robert Alexy, que fala em um direito definitivo a prestações. Mesmo restringindo a exigibilidade ao mínimo existencial, ele indica três questões que restam:

• Alexy nota que até prestações no mínimo existencial podem implicar alto investimento público e afetar outras posições dos cidadãos;
• há risco de sobrepor o núcleo essencial dos direitos sociais ao mínimo existencial, dado o amplo leque de direitos sociais positivados;
• a definição do conteúdo do mínimo existencial reabre o problema da distribuição de competências, porque também nele se pergunta que papel cabe aos órgãos judiciais.

Subsidiariedade. Outro critério, que o autor chama de controverso, reserva o acesso a bens sociais por ação judicial a quem não tem meios para obtê-los por esforço próprio. Sarlet ressalva que o critério tem de dialogar com cada direito. Na saúde, o texto constitucional fala em acesso universal e igualitário; na educação, em gratuidade do ensino público independentemente da condição financeira do usuário. O problema, diante do texto, demandaria maior digressão e eventualmente reforma constitucional e legislativa. Para Sarlet, uma distribuição mais justa de responsabilidades entre setor público e privado, entre Estado e indivíduos, é um dos grandes temas e desafios, até para a sustentabilidade intra e intergeracional.

Proporcionalidade em dupla face. A proporcionalidade impede intervenções excessivas nos direitos e proíbe ações insuficientes do Estado na tarefa de assegurar direitos sociais efetivos. Sarlet adverte que a jurisprudência nem sempre usa essas categorias com cuidado e boa motivação, o que pode levar a maior intervenção na liberdade de conformação do legislador. Em compensação, o STF vem reconhecendo que o Estado, também na proteção social, e notadamente no mínimo existencial, tem um dever de proteção suficiente.

Diálogo institucional. Parte da ideia de que o Judiciário (e o Ministério Público e a Defensoria Pública) tem déficit de capacidade técnica para lidar bem com certas demandas, mas também da necessidade de cooperação produtiva entre os poderes. Sarlet acrescenta apostas crescentes em deveres de informação, transparência e controle social de políticas públicas, orçamento e investimentos, mecanismos que envolvem, mas não se limitam à via judicial, e ampliam a própria noção de exigibilidade.

Modo de efetivar. Há disputa sobre ações individuais e coletivas: alguns refutam as individuais, outros defendem a prioridade da tutela coletiva, com ações de que resultem decisões estruturantes e mandamentais, acompanhadas de mecanismos de controle e sanções diversificadas. Sarlet apenas registra o debate.

Como aplicar

Os critérios se combinam. A ordem abaixo é uma leitura didática deles, não uma fórmula do STF nem de Sarlet.

Aplicado às duas pessoas do início: quem pede o medicamento da lista está no passo 1 como titular de direito derivado, e o Estado que alega indisponibilidade precisa prová-la. Quem pede o tratamento fora de qualquer política está nos passos 3 e 4: o pedido só prospera se a vida e o mínimo existencial estiverem em causa, e ainda assim o custo, a competência do legislador e o efeito sobre outros direitos continuam em discussão.