Depois de exigir prestações, a pergunta muda: quanto o legislador pode reduzir o que já existe? A proibição de retrocesso não impede toda mudança, mas obriga a justificá-la, inclusive em emenda constitucional.
A exigibilidade de prestações protege o titular contra a omissão. Resta a proteção contra a ação restritiva do legislador e da administração. Os direitos sociais também estão sujeitos a medidas restritivas, objetivas e subjetivas, e a legitimidade dessas medidas deve ser controlada, inclusive pela proporcionalidade. Já foi tratada a inclusão dos direitos sociais nos limites materiais da reforma constitucional (as cláusulas pétreas), que Sarlet defende: não podem ser objeto de abolição efetiva ou tendencial.
Ganhou notoriedade, no Brasil de modo particularmente intenso, a noção de proibição de retrocesso, ou de regressividade. Para Sarlet, doutrina e, com lentidão, jurisprudência reconhecem uma garantia constitucional implícita que veda medidas que, por revogação ou alteração da legislação infraconstitucional, desconstituam ou afetem gravemente o grau de concretização já atribuído a um direito fundamental social. Isso equivaleria a violar a própria Constituição e os direitos que ela consagra.
Quatro fundamentos sustentam a proibição:
O mínimo existencial recebe tratamento reforçado. O conjunto de prestações básicas que densifica a dignidade e corresponde ao mínimo existencial não pode ser suprimido nem reduzido, mesmo ressalvados os direitos adquiridos, porque violar as medidas que concretizam o núcleo da dignidade é injustificável. A necessidade de adaptar os sistemas de prestações às transformações da realidade não justifica que uma legislação superveniente comprometa o nível já alcançado nas prestações do mínimo existencial; se isso ocorrer, ela pode ser declarada inconstitucional pelo Judiciário.
Para avaliar se houve retrocesso, isto é, restrição constitucionalmente ilegítima, Sarlet acrescenta um critério: a demonstração, numa perspectiva coletiva, ligada à dimensão objetiva dos direitos, de um risco social efetivo e grave que outras medidas não compensem. Esse critério é usado junto com outros, como a salvaguarda do mínimo existencial e a proporcionalidade, e verificado caso a caso.
Sarlet reconhece que há quem critique o próprio rótulo. Sua posição vale com ou sem ele: como direitos fundamentais, os direitos sociais não estão à disposição plena dos poderes constituídos. Não são absolutos, mas se submetem ao regime de limites e limites dos limites, com as peculiaridades da liberdade de conformação legislativa, e estão protegidos, no sentido adotado por ele, contra o poder de reforma constitucional. A primeira consequência prática é que toda medida que suprima ou restrinja o âmbito de proteção de um direito social é, desde logo, “suspeita” de violá-lo e precisa passar por controle de legitimidade constitucional. Suspeita não é o mesmo que proibida: a proibição de retrocesso, tal como Sarlet a apresenta, não impede toda mudança, mas obriga a justificá-la.
A restrição a um direito social precisa passar pelos limites aos limites:
Uma lei que revoga uma prestação de que os beneficiários dependem para sobreviver ilustra o método. Ela é suspeita de plano. Se atinge o mínimo existencial, não pode reduzir nem suprimir a prestação, ainda que ressalve direitos adquiridos. Se atinge uma prestação além do mínimo, o exame passa pelos quatro filtros, com atenção ao risco social que outras medidas não compensem.
Uma lei revoga uma prestação de que os beneficiários dependem para sobreviver e ressalva os direitos adquiridos de quem já a recebe. A prestação integra o mínimo existencial. A ressalva basta para tornar a medida constitucional?
Para Sarlet, toda medida que suprima ou restrinja o âmbito de proteção de um direito social é suspeita, mas suspeita não é proibida: fora do mínimo existencial, a mudança passa pelos quatro filtros (finalidade legítima, núcleo essencial, proporcionalidade e razoabilidade, e reservas legais, segurança jurídica e confiança). O mínimo existencial recebe tratamento reforçado, e a adaptação dos sistemas de prestação à realidade não justifica reduzi-lo.
Os direitos sociais, como os direitos fundamentais em geral, dependem de recursos materiais e humanos para serem efetivos, e sua previsão orçamentária e sua cobertura pelo sistema tributário têm relevo econômico-financeiro. A Constituição regula o financiamento da seguridade social no título da ordem social e fixa um piso constitucional de gastos públicos em saúde e educação, comum à União, aos estados e aos municípios. Sarlet nota que, ao menos pelo que se sabe, não há paralelo no constitucionalismo contemporâneo e vê nisso a aposta do constituinte nesses dois direitos para realizar os objetivos do art. 3º. Por isso, saúde e educação têm uma posição preferencial no ordenamento, que deve pesar em medidas que limitem esses direitos, inclusive na relativização dos pisos, que funcionam como garantias.
A EC 95, promulgada em 15 e publicada em 16 de dezembro de 2016, criou um teto de gastos para o poder público e acrescentou os arts. 106 a 114 ao ADCT. Setores da doutrina e da sociedade passaram a defender sua inconstitucionalidade, ao menos parcial, por violar as cláusulas pétreas (por afetar o núcleo essencial da saúde e da educação) e a proibição de retrocesso, figuras que se aproximam sem se confundir.
Sarlet destaca o argumento de Élida Graziane Pinto. A emenda diz que os pisos constitucionais continuam valendo, então saúde e educação não seriam afetadas diretamente. Mas o congelamento dos gastos por até vinte anos indica um movimento regressivo, porque o aumento da demanda e dos custos reduzirá, em pouco tempo, os investimentos em termos reais. Segundo a autora, é preciso preservar ao menos o valor material dos investimentos em saúde e educação.
O próprio Sarlet parte de que direitos sociais não são blindados contra toda limitação: a questão é aferir se e em que medida uma limitação é tolerável. Segundo a jurisprudência do STF, uma restrição imposta por emenda constitucional deve manter a salvo o núcleo essencial do direito ou princípio restringido. A partir daí, ele sustenta que, se a EC 95 causar diminuição progressiva de investimentos em saúde e educação, o núcleo desses direitos pode ficar em sério risco, e o congelamento, enquanto não atingidos patamares mínimos para assegurar a todos o mínimo existencial, deve ser censurado como inconstitucional. Acrescenta dois pontos. A emenda exclui do teto vários itens, como empresas públicas e gastos com a dívida pública. E não se adotaram medidas alternativas de distribuição mais justa dos encargos, como imposto sobre grandes fortunas, tributação de lucros e dividendos, impostos progressivos e mais altos sobre heranças e corte de renúncias fiscais. Por existirem meios alternativos de financiar e controlar gastos, a EC 95 também violaria a proporcionalidade, o dever de progressividade previsto no pacto da ONU e a proibição de regressividade.
Esta é a posição de Sarlet e de parte da doutrina, formulada quando a emenda tinha poucos anos de vigência. É um exemplo de como as categorias da seção anterior se aplicam a uma emenda constitucional: cláusula pétrea, núcleo essencial, retrocesso, proporcionalidade e progressividade, em camadas.
Variações que costumam cair:
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No Brasil, os direitos sociais estão no Título II e têm aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º), com o alcance da eficácia avaliado em cada direito. O § 2º abre o catálogo a direitos implícitos, de outras partes da Constituição e de tratados. Em Portugal, Espanha, França, Itália e Alemanha têm força menor, e em Colômbia, Bolívia, Equador e África do Sul, exigibilidade mais intensa. A posição brasileira é dominante, com resistência em parte da doutrina.
Defesa, prestações normativas (proteção, organização e procedimento) e prestações fáticas, como o direito à saúde mostra. Direitos derivados a prestações garantem participação igual no sistema já concretizado em lei e políticas; originários são deduzidos diretamente da Constituição, sem norma infraconstitucional. A objeção pesa menos nos derivados: dizer que o direito 'é exigível' nunca basta, é preciso saber qual posição se exige.
Porque o art. 5º, § 1º, dá aplicação imediata aos direitos fundamentais, entre eles os sociais, e porque, se o objeto do direito ficasse subordinado ao legislador, ele valeria só na medida da lei, e os direitos sociais são trunfos contra a maioria. Resta que a dimensão programática convive com a subjetiva, e que os efeitos concretos podem ser mais modestos e têm limites.
A disponibilidade fática dos recursos, a disponibilidade jurídica (competências, receitas, orçamento, federalismo) e a proporcionalidade da prestação. Para Sarlet, não é falácia em si, mas não pode ser obstáculo intransponível nem desculpa genérica para omissão; legítima é, por exemplo, no conflito com o núcleo essencial de outro direito. No STF, a impossibilidade deve ser demonstrada pelo Poder Público, a quem cabe o ônus da prova.
Direito derivado ou originário; ônus da prova da indisponibilidade; vida e mínimo existencial como critério material, com três problemas em aberto apontados a partir de Alexy (custo, sobreposição com o núcleo essencial e definição do conteúdo e do papel do juiz); subsidiariedade, controversa diante da saúde universal e da educação gratuita; proporcionalidade em dupla face; diálogo institucional; e modo de efetivar, individual ou coletivo.
É garantia implícita contra medidas que afetem gravemente o grau de concretização de um direito social, fundada no dever de realização progressiva do PIDESC (art. 2º), na segurança jurídica e na confiança, na máxima eficácia (art. 5º, § 1º) e na dignidade. Sarlet, com Élida Graziane Pinto, sustenta que o congelamento de gastos por vinte anos pode reduzir em termos reais os investimentos em saúde e educação e atingir o núcleo essencial, além de violar a proporcionalidade, pois havia alternativas de financiamento.