ADPF 132 elicença da adotante

Dois casos acompanham a unidade. A ADPF 132/RJ, julgada com a ADI 4.277/DF, é o julgado central. O RE 778.889/PE (Tema 782) é uma aplicação vizinha: não trata de liberdade sexual, mas de família e de igualdade entre filhos, e mostra o STF lendo a família pela dignidade e pelo afeto cinco anos depois.

Fatos. O Governador do Estado do Rio de Janeiro ajuizou a ADPF alegando que a interpretação dada a dispositivos do Estatuto dos Servidores Civis do Estado (art. 19, II e V, e art. 33 do Decreto-Lei 220/1975) reduzia direitos de servidores de orientação homossexual e que decisões judiciais no Rio e em outras unidades da Federação negavam às uniões homoafetivas estáveis os direitos reconhecidos aos casais de sexos diferentes. Os dispositivos tratam de licença por doença em pessoa da família, licença para acompanhar cônjuge e previdência e assistência ao servidor e à sua família. O autor invocou igualdade, segurança jurídica, liberdade e dignidade da pessoa humana e pediu, em subsidiário, que a ação fosse recebida como ADI para dar interpretação conforme aos artigos do Estatuto e ao art. 1.723 do Código Civil. A Procuradoria-Geral da República, na ADI 4.277 (originalmente uma ADPF, recebida como ADI pelo Ministro Gilmar Mendes no exercício da Presidência), pediu que se declarasse obrigatório o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, se atendidos os requisitos da união estável, e que os direitos e deveres dos companheiros se estendessem a elas. Uma lei fluminense de 2007 (Lei 5.034) já equiparava parceiros homoafetivos a companheiros para fins previdenciários. Os Tribunais de Justiça que informaram dividiram-se: Acre, Goiás, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e Paraná registraram posição majoritária a favor da equiparação; Distrito Federal e Santa Catarina, contra. A AGU e a PGR se manifestaram pelo reconhecimento. Catorze amici curiae foram admitidos, e uma maioria defendia a tese dos autores.

Questão. O art. 1.723 do Código Civil (“é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”) pode ser lido de modo a excluir a união entre pessoas do mesmo sexo? Antes disso: a ADPF era o meio adequado, e o Governador tinha legitimidade temática?

Holding. O Plenário conheceu da ADPF como ADI e a julgou em conjunto com a ADI 4.277, por unanimidade. Julgou prejudicado o primeiro pedido originário da ADPF e rejeitou as preliminares, também por unanimidade. Julgou procedentes as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, dando ao art. 1.723 interpretação conforme à Constituição para excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida como família, segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. Os Ministros ficaram autorizados a decidir monocraticamente a mesma questão nos processos em curso, sem esperar a publicação do acórdão. O Ministro Dias Toffoli estava impedido, e o Ministro Cezar Peluso presidiu.

Razões (do relator, Ministro Ayres Britto). O voto vem em duas partes.

1. Processo. O relator reconheceu a perda de objeto do pedido sobre o Estatuto, porque a lei fluminense de 2007 já dava o reconhecimento previdenciário pretendido. Recebeu o restante como ADI, apoiado em precedentes em que o Tribunal aproveitou ADPF como ADI (ADPF-QO 72 e ADPF 178) e na convergência de objeto com a ADI 4.277, que ele já relatava por prevenção. Considerou satisfeita a pertinência temática do Governador (o Estado só concretiza direitos de servidores com institutos já positivados na Constituição e no Código Civil) e afirmou a legitimação universal do Procurador-Geral da República.
2. Mérito, em dois tempos. Primeiro, a liberdade sexual: a Constituição proíbe preconceito por sexo (art. 3º, IV), silencia sobre o uso da sexualidade (art. 5º, II), abriga esse uso na intimidade e na vida privada (art. 5º, X), o liga à dignidade (art. 1º, III) e o protege como cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV), com limite no direito de outrem e na idade adulta. Segundo, a família: o caput do art. 226 é a cláusula de proteção; família tem o sentido coloquial de núcleo doméstico e não tem significado técnico; o § 3º, ao dizer “homem e mulher”, segue o incentivo ao casamento e combate a hierarquia entre os sexos, mas não interdita outras uniões; “entidade familiar” é sinônimo de família; a isonomia entre casais hetero e homoafetivos só faz sentido se resultar em igual direito de constituir família.

Votos e divergência. O resultado foi unânime, e os fundamentos variam. O que cada voto contém:

Os Ministros Lewandowski, Gilmar Mendes e Peluso convergem, segundo a ementa, na impossibilidade de enquadrar ortodoxamente a união homoafetiva nas espécies de família da Constituição, e a reconhecem como nova forma de entidade familiar, deixando matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo da aplicabilidade imediata. A ementa registra a divergência lateral a pedido do Ministro Gilmar Mendes, que quis que o acórdão contemplasse a diversidade de fundamentos.

Duas divergências merecem separação. A primeira é metodológica: o relator, Fux, Cármen Lúcia, Marco Aurélio e Celso de Mello sustentam que a Constituição já contém a solução e que o § 3º não é óbice; Lewandowski, Gilmar Mendes e Peluso veem uma lacuna a preencher por analogia, o que faz da decisão uma solução aberta ao Congresso. A segunda é histórica: para o relator, a referência a “homem e mulher” no § 3º serve, entre outras razões, ao combate ao patriarcalismo; Cármen Lúcia, respondendo a argumento de mesmo teor apresentado da tribuna, diz que os debates da Constituinte não mostram esse propósito; Lewandowski cita o debate da Constituinte para dizer que a exclusão do mesmo sexo foi deliberada. No fim da sessão, relator, Peluso, Gilmar Mendes e Lewandowski concordam em que a decisão não fecha espaço à atuação do Legislativo: Gilmar Mendes diz que ela afasta qualquer óbice a lei sobre o tema, e Lewandowski, que ela exige que esses espaços sejam ocupados.

Limites. O dispositivo trata da união estável do art. 1.723 do Código Civil, não do art. 226, § 3º, que o relator mantém como norma de inclusão. O casamento civil não integra o dispositivo. A adoção aparece no voto do relator como observação lateral, sem entrar no dispositivo, e Gilmar Mendes afirma que se limita a reconhecer a união e a aplicar o modelo da união estável naquilo que couber, sem tratar de outros desdobramentos, entre os quais lista dúvidas sobre filiação e conversão em casamento. A equiparação vale nas mesmas regras e consequências, portanto exige a prova da convivência pública, contínua e duradoura com objetivo de constituir família; Fux tempera a publicidade para o caso de relações mantidas em segredo por medo de preconceito. A Ministra Ellen Gracie esteve ausente, com justificativa, na sessão de 4 de maio, e a ata a inclui entre os presentes de 5 de maio.

Quase erro: aplique a regra. Dois adultos do mesmo sexo mantêm relação estável e pública há dez anos e o INSS, ou uma repartição estadual, nega a pensão com base em que o art. 1.723 fala em “homem e mulher”. O art. 1.723 foi interpretado conforme à Constituição, e o significado excludente foi eliminado, com efeito vinculante: a negativa não pode se apoiar no texto do art. 1.723 nesse sentido, e a prova dos requisitos segue as mesmas regras da união estável. Se a relação fosse eventual, sem convivência duradoura e sem objetivo de constituir família, o resultado seria o mesmo que para um casal de sexos diferentes: falta o suporte fático da união estável, e a decisão nada altera. Quem responder que o STF “reescreveu o art. 226, § 3º” erra: o dispositivo é interpretação conforme do art. 1.723, e o relator mantém o § 3º como norma de inclusão.

Fatos. Mônica Correia de Araújo, servidora pública da Justiça Federal, obteve a guarda provisória, para fins de adoção, de uma criança de um ano, um mês e alguns dias. A administração lhe deu 30 dias de licença, com base no art. 210, parágrafo único, da Lei 8.112/1990 (adoção ou guarda de criança com mais de um ano), e depois 15 dias de prorrogação, com base na Lei 11.770/2008, no Decreto 6.690/2008 e na Resolução 30/2008 do Conselho da Justiça Federal. Ela tinha gozado, portanto, 45 dias. Alegou que tinha direito a 180 dias, os 120 da licença-maternidade do art. 7º, XVIII, da Constituição mais 60 de prorrogação, e que o art. 227, § 6º (igualdade entre filhos, inclusive adotivos) proíbe a distinção. Impetrou mandado de segurança. A sentença negou a ordem: a licença-gestante protege a saúde da genitora, e a adotante estaria em situação diversa. O tribunal de segundo grau manteve a sentença. A servidora interpôs recurso extraordinário, e o STF reconheceu repercussão geral. A PGR opinou pelo provimento.

Questão. A lei pode fixar prazos diferentes de licença-maternidade para servidora gestante e para servidora adotante? E, entre filhos adotados, é legítimo reduzir o prazo conforme a idade da criança?

Holding. O Plenário, por maioria, deu provimento ao recurso, para reconhecer à servidora o prazo remanescente de licença, de modo que o total, computado o período já gozado, chegasse a 180 dias (120 do art. 7º, XVIII, mais 60 de prorrogação, como concedida por lei à gestante). Fixou a tese: “Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada”. A ementa registra a declaração de inconstitucionalidade do art. 210 da Lei 8.112/1990 e dos §§ 1º e 2º do art. 3º da Resolução CJF 30/2008. Foi vencido o Ministro Marco Aurélio. Estiveram ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes.

Razões (do relator, Ministro Roberto Barroso).

• História. A proteção da infância era, antes de 1988, política de ordem urbana e de segurança pública, que levava à institucionalização de menores. O Código Civil de 1916 tratava o filho adotivo como filho de segunda categoria. A Constituição de 1988 põe a dignidade como fundamento, adota a proteção integral e a prioridade da criança (art. 227) e proíbe distinção entre filhos (art. 227, § 6º).
• Cadeia legislativa. O art. 210 do Estatuto dos Servidores foi avanço em 1990, porque previu licença para adotante que o direito trabalhista não previa. Em 2000, o STF, no RE 197.807, entendeu que a licença do art. 7º, XVIII, estava ligada ao “fato jurídico gestação”. A resposta do legislador veio com a Lei 10.421/2002 (licença adotante escalonada por idade na CLT) e com a Lei 12.010/2009, que igualou a licença adotante à gestante na CLT sem considerar a idade. O Estatuto ficou para trás e, segundo o relator, tornou-se anacrônico.
• Mutação constitucional. Mesmo sem mudar o texto do art. 7º, XVIII, mudaram a realidade social e a compreensão dos direitos do menor adotado. O relator supera o RE 197.807 e afirma que a expressão “licença à gestante” produziu, inadvertidamente, um comando subinclusivo: o dispositivo assegura licença-maternidade de 120 dias tanto à gestante quanto à adotante.
• Igualdade entre filhos e proteção deficiente. Crianças adotadas, sobretudo as mais velhas, têm histórico mais gravoso e demandam mais tempo de adaptação. Se filhos biológicos precisam de 120 dias, dar menos às crianças adotadas viola a igualdade e a proporcionalidade como vedação à proteção deficiente. O relator enuncia o teste de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito e conclui que a diferença falha já na adequação: não promove interesse constitucional legítimo e desestimula a adoção tardia.
• Autonomia da mulher. A licença ajuda a mulher a atravessar a adaptação, e o art. 7º, XVIII, deve ser lido com dignidade, autonomia e igualdade das mulheres, com apoio na Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher.
• Efeitos. O prazo remanescente das mães que adotaram antes da decisão pode ser gozado a qualquer tempo, até a maioridade da criança, e a licença não gozada não se converte em indenização.

Votos e divergência.

• Os Ministros Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator, com acréscimos. Fachin ressaltou o afeto como valor que centra a família nos arts. 226 e 227. Zavascki viu discriminação sem causa justificável e disse que, se houvesse desigualação, deveria ser em favor da adotante. Rosa Weber perguntou quem é a mãe (quem gesta ou quem cria) e lembrou decisões do TST de 1997 e 1998. Fux e Cármen Lúcia enfatizaram que o direito é do filho, mais que da mãe. Lewandowski citou dignidade, isonomia e solidariedade (art. 3º, I) e o estímulo à adoção. Toffoli acompanhou em uma frase.
• O Ministro Marco Aurélio divergiu. O art. 7º, XVIII, fala em “gestante” e pressupõe gestação. O art. 227, § 6º, veda tratamento diferente entre filhos e não trata da situação da gestante nem da adotante. A atuação do STF é vinculada ao direito positivo e não cabe substituir o legislador. O provimento do recurso extraordinário exigiria violação da Constituição pelo tribunal de origem. Ele não igualou gestante e adotante.
• Em resposta, o relator disse que o tribunal de origem seguira a jurisprudência do STF e que o Supremo pode, e em certos casos deve, mudar sua compreensão.
• Na sessão, o Ministro Lewandowski indagou se a tese alcançaria o pai adotante, diante de lei recém-sancionada sobre licença-paternidade. O relator respondeu que não se comprometia, mas que concordaria. Trata-se de conversa de plenário, sem efeito de tese.

Limites. O julgado decide sobre a licença da servidora adotante e sobre a diferença de prazos por idade da criança. Não decide o direito do pai adotante, não fixa indenização pelo período não gozado e não trata de liberdade sexual. A referência do voto às adoções por casais homossexuais (nota do relator, com decisões do STF, do STJ e do TJRS) aparece só como registro de que a jurisprudência passou a legitimá-las, sem constituir holding deste caso.

O que os dois casos ensinam para a unidade. A ADPF 132 tira a família do casamento e a coloca na dignidade, no afeto e na igualdade, com a liberdade sexual como ponto de partida. O RE 778.889 usa o mesmo eixo para outra questão: a proteção do filho adotado e da mulher que adota não pode ser inferior à da gestante. Os dois mostram técnicas diferentes: a interpretação conforme, que elimina um sentido do texto (art. 1.723), e a mutação constitucional, que muda o sentido de um texto que permanece igual (art. 7º, XVIII).

Quase erro: aplique a regra. Uma servidora federal obtém guarda para adoção de uma criança de cinco anos e recebe 30 dias de licença e 15 de prorrogação, com base na regra que o STF declarou inconstitucional. Pela tese, o prazo não pode ser inferior ao da licença gestante, e a idade da criança não pode reduzi-lo. Mas a conclusão não vai além da licença da adotante: se quem adotasse fosse um servidor homem, o acórdão não decide, e só registra a conversa em plenário sobre o pai adotante.