A Constituição não nomeia a liberdade sexual, e o STF a construiu passo a passo a partir de outros textos. A decisão iguala a união estável homoafetiva, mas não trata de casamento nem de adoção.
Em 2007, o Rio de Janeiro aprovou uma lei que equiparava o parceiro do mesmo sexo ao companheiro do servidor público, mas só para benefícios previdenciários. O Governador alegava que havia controvérsias administrativas e judiciais sobre as licenças do Estatuto dos Servidores (por doença em “pessoa da família”, para acompanhar “cônjuge”) e sobre previdência e assistência, e que decisões em diversos estados negavam a esses casais os direitos reconhecidos a casais de sexos diferentes. Ele foi ao Supremo Tribunal Federal e, ao lado dele, a Procuradoria-Geral da República levou a mesma controvérsia contra o art. 1.723 do Código Civil.
O STF decidiu o caso em 4 e 5 de maio de 2011, na ADPF 132/RJ, julgada em conjunto com a ADI 4.277/DF. A Constituição não dispõe expressamente sobre o uso da sexualidade, e o art. 226, § 3º, fala em união estável “entre o homem e a mulher”. A decisão precisou, portanto, construir um direito a partir de outros textos e mostrar que o parágrafo do art. 226 não o impedia. O relator, Ministro Ayres Britto, fez essa construção em passos que se reconstituem um a um, cada qual com o seu artigo.
O relator começa pela palavra. A Constituição emprega “sexo” em quatro pontos: art. 3º, IV; art. 5º, XLVIII; art. 7º, XXX; e art. 201, § 7º, II. Em todos, o termo designa a diferença anátomo-fisiológica entre homem e mulher. O art. 5º, XLVIII, dá um exemplo simples, ao mandar cumprir a pena em estabelecimentos distintos “de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”.
O ponto de partida é o art. 3º, IV, que põe entre os objetivos da República “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. O relator extrai dele uma regra geral: o sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não serve como fator de desigualação jurídica. Discriminar por sexo, seja o Estado, sejam particulares, colide com o objetivo de promover o bem de todos. O dispositivo nivela o sexo à origem social, à idade, à cor e à raça: nenhum deles torna alguém mais ou menos digno.
Esse primeiro passo, sozinho, protegeria homens e mulheres contra tratamento desigual por serem o que são. O segundo passo estende a proibição ao uso que cada pessoa faz da sua sexualidade. Para o relator, a vedação de preconceito em razão do sexo alcança o “concreto uso da sexualidade”, porque sexo e pessoa são inseparáveis: quem protege o homem e a mulher como um todo psicossomático protege também a dimensão sexual de cada um. Daí a fórmula do voto: é tão proibido discriminar as pessoas por serem homens ou mulheres quanto por sua preferência sexual.
O relator situa tudo isso no que chama de constitucionalismo fraternal, ideia que ele mesmo desenvolveu em obra própria e que atribui ao preâmbulo da Constituição: uma ordem voltada à integração comunitária de grupos historicamente desfavorecidos, com o pluralismo como valor sociopolítico (art. 1º, V) e leis e políticas de combate ao preconceito. A ementa registra a proibição do preconceito como “capítulo do constitucionalismo fraternal”.
A proibição de discriminar diz o que o Estado não pode fazer com quem exerce a sexualidade. Ela não diz que exercê-la seja um direito. O relator chama de “salto normativo” a passagem da proibição de preconceito para a proclamação de uma liberdade, e sustenta o salto com um argumento de fechamento do sistema jurídico.
A Constituição, diz ele, não regula o emprego concreto do sexo em nenhuma de suas três funções (estimulação erótica, conjunção carnal e reprodução). Não fala em abster-se, em usá-lo sozinho ou em usá-lo com parceiro. Esse silêncio é intencional. Ele ativa a regra que o relator atribui a Kelsen, a “norma geral negativa”: o que não está juridicamente proibido nem obrigado está juridicamente permitido. A Constituição positivou essa regra no art. 5º, II, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O relator lê o inciso como um “direito de não ter dever”. Sem proibição nem obrigação constitucional, o uso da sexualidade fica entregue ao livre arbítrio de cada pessoa.
Um contraste mostra o alcance do argumento. O relator cita as Constituições de Sergipe e de Mato Grosso, que vedam por escrito o preconceito por “orientação sexual”. Esses textos dizem expressamente o que, na Constituição Federal, ele extrai do silêncio somado ao art. 5º, II. A liberdade só deixaria de valer se houvesse enunciado constitucional em sentido contrário, e o relator afirma que não há.
O silêncio entrega a liberdade ao indivíduo. Falta dizer em que direito ela se aloja, e a resposta do relator é o art. 5º, X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Ele distingue dois planos. A intimidade diz respeito ao indivíduo consigo mesmo, como quem escreve um diário; dela faz parte a abstenção sexual e o uso solitário. A privacidade ou vida privada cobre o indivíduo diante dos parentes e pessoas próximas, como na troca de e-mails, e abriga o uso da sexualidade com outra pessoa. Nada é mais íntimo e mais privado, conclui, do que a prática da própria sexualidade. Como o § 1º do art. 5º dá aplicação imediata às normas de direitos fundamentais, a liberdade vale sem depender de lei.
Duas outras âncoras completam o quadro. A primeira é a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III): a preferência sexual seria emanação direta desse princípio, ligada à autoestima e ao direito de buscar a felicidade, que o relator remonta à Declaração de Direitos do Estado da Virgínia, de 1776. A segunda é a cláusula pétrea. O relator inclui a liberdade de dispor da própria sexualidade entre os direitos fundamentais do indivíduo, e o art. 60, § 4º, IV, veda deliberar sobre emenda tendente a abolir “os direitos e garantias individuais”. A ementa acrescenta o art. 5º, § 2º, pelo qual os direitos expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios que ela adota.
O voto resume o resultado em duas fórmulas. A primeira fala de um direito líquido e certo à isonomia entre homem e mulher, que compreende não sofrer discriminação pela conformação anátomo-fisiológica, fazer ou deixar de fazer uso da sexualidade e, no uso emparceirado, fazê-lo com pessoa adulta do mesmo sexo ou não. A segunda tem três faces: homens e mulheres não podem ser discriminados pelo sexo com que nasceram, não podem ser alvo de discriminação pelo uso que fazem da sexualidade, e gozam da liberdade de dispor dela, como expressão da intimidade ou da privacidade.
A liberdade tem limites, e o próprio relator os desenha. O primeiro é a idade: ao tratar do uso emparceirado e da família, o voto fala em pessoas adultas. O segundo é a regra de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de um interesse legítimo de outrem. O relator dá o exemplo do estupro: quando a sexualidade de uma pessoa é usada para negar a de outra, a liberdade acaba, e o mesmo vale para a pedofilia e o incesto. Do lado oposto, a ementa registra que os heteroafetivos não têm direito à não equiparação jurídica com os homoafetivos: sua orientação não os torna superiores nem lhes dá titularidade exclusiva do direito de formar família, e eles nada perdem quando os outros ganham a mesma proteção.
| Situação | Cabe na liberdade sexual? | Por quê |
|---|---|---|
| Adulto que se abstém de qualquer prática | Sim | Direito à intimidade: o uso do sexo não é obrigatório |
| Adulto que age sozinho | Sim | Intimidade (uso solitário), sem terceiro atingido |
| Dois adultos, do mesmo sexo ou não, no uso emparceirado | Sim | Vida privada; pouco importa que o parceiro seja do mesmo sexo |
| Ato em que a sexualidade de um nega a do outro (estupro) | Não | Fere direito de outrem; o limite é do próprio voto |
| Pedofilia | Não | O relator a exclui, e a liberdade descrita é a de pessoas adultas |
Reconhecida a liberdade, resta saber se ela chega à formação de família. O relator formula o problema assim: a Constituição sonega aos pares homoafetivos em união estável o regime protetivo que dá aos casais heteroafetivos? A resposta está no art. 226, e a leitura que o voto faz dele pode ser seguida em cinco passos.
Primeiro, o caput dá o critério. “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” Só o caput recebeu a cláusula de proteção especial; os parágrafos tratam de casamento, união estável, família monoparental e outros institutos. A Constituição não deu ao substantivo “família” nenhum significado técnico ou ortodoxo. Recolheu o sentido coloquial de núcleo doméstico, formal ou informal, de casais heteroafetivos ou de pares homoafetivos. A família é o continente, e os institutos dos parágrafos são conteúdo: eles se interpretam à luz do caput, e não o inverso.
Segundo, a Constituição de 1988 mudou o eixo da proteção. A Carta de 1967/69, no art. 175, dizia que a família era constituída pelo casamento. A de 1988 desloca a ênfase para a família, que pode subsistir ao fim do casamento, e menciona o casamento civil como uma das formas de constituí-la.
| Texto | Redação | Onde está a proteção |
|---|---|---|
| Constituição de 1967/69, art. 175 | “A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos” | No casamento, que engloba a família |
| Constituição de 1988, art. 226, caput | “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” | Na família, com o casamento como uma de suas formas |
Terceiro, o § 3º é lido como norma de inclusão. Ele diz que “para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”. O relator dá duas razões para a referência a homem e mulher. Ela dá sequência ao incentivo constitucional ao casamento, que no Brasil tem sido celebrado entre pessoas de sexos diferentes, embora o texto do casamento civil (§§ 1º e 2º) não mencione “homem” nem “mulher”. Ela também combate a hierarquia e o patriarcalismo: o relator lembra que até 1962 a mulher era considerada relativamente incapaz no Código Civil de 1916, e que o § 5º do mesmo artigo repete a igualdade de homens e mulheres na sociedade conjugal. Mas essa luta, diz, corre em outra esfera e nada tem a ver com a dicotomia entre hetero e homoafetividade. Por isso, usar a letra do parágrafo para ressuscitar o art. 175 de 1967/69 mataria o espírito da Constituição. A ementa condensa: não há como fazer “rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro”.
Quarto, “entidade familiar” e “família” significam o mesmo. O relator recusa a ideia de uma “subfamília” ou “família de segunda classe”. A Constituição usa “entidade” em muitos lugares (entidades autárquicas, entidades federativas) sem que ninguém sustente que “entidade autárquica” seja algo diferente de “autarquia”. Do mesmo modo, “entidade familiar” é “sinônimo perfeito de família”. Ao tratar da família monoparental do § 4º, o relator dá o exemplo que mostra o absurdo da distinção: a viúva que mantém os filhos do casamento passaria de “família” a mera “entidade familiar” se o termo indicasse categoria inferior.
Quinto, as diferenças entre união estável e casamento já estão no texto, e nenhuma trata do sexo dos parceiros. A união estável exige prova de estabilidade, o que o casamento não exige, e a Constituição só prevê o divórcio para o casamento civil. Sobre nenhuma das duas modalidades a Constituição fala em interdição ou em possibilidade de protagonização por pessoas do mesmo sexo, desde que preenchidas as condições legalmente impostas aos casais heteroafetivos. A lista do art. 226 é enunciativa, nunca taxativa: o relator ilustra com a família monoparental formada por avô ou avó e neto, ou por tio e sobrinho, cuja condição de família não se pode recusar.
O fecho do argumento retoma a igualdade. A isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos só ganha sentido pleno se resultar no igual direito de formar uma família autônoma, com as mesmas notas de visibilidade, continuidade e durabilidade. Sem isso, diz o relator, a liberdade homoafetiva seria “pela metade”, reduzida a encontros ocasionais ou clandestinos.
Quem vai do direito ao dispositivo precisa passar pelo processo, porque a ADPF 132 chegou ao Tribunal de um modo e saiu de outro.
O Governador do Estado do Rio de Janeiro pediu duas coisas. A primeira foi a interpretação conforme à Constituição de artigos do Estatuto dos Servidores Civis do Estado (art. 19, II e V, e art. 33 do Decreto-Lei 220/1975), para descartar qualquer leitura desfavorável à convivência estável de servidores homoafetivos. A segunda foi a declaração de que as decisões administrativas e judiciais que negavam esses direitos violavam preceitos fundamentais. A Lei estadual 5.034/2007 já equiparava o parceiro homoafetivo ao companheiro para fins previdenciários e permitia a averbação dessa condição. O relator reconheceu a perda de objeto do primeiro pedido, porque a lei já dava o reconhecimento pretendido.
O segundo pedido, contra as decisões que negavam direitos, tinha o mesmo tema central da ADI 4.277, proposta pela Procuradoria-Geral da República e distribuída ao mesmo relator por prevenção. A ADI pedia interpretação conforme do art. 1.723 do Código Civil, segundo o qual “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. O relator entendeu que os fundamentos da ADPF foram encampados pela ADI, e o próprio pedido da ADPF trazia o pedido subsidiário de recebimento como ADI. Por isso converteu o restante da ADPF em ação direta, seguindo precedentes em que o Tribunal aproveitou ADPF como ADI: na ADPF-QO 72, por existir outro meio eficaz e a ação se encaixar nos pressupostos da ação direta; na ADPF 178, por pedido subsidiário da Procuradoria-Geral da República. O Plenário examinaria, escreveu, pela primeira vez em sua história, o mérito da união estável entre pessoas do mesmo sexo.
Duas preliminares foram superadas. O Governador tinha pertinência temática, porque o Estado só efetiva os direitos de seus servidores se trabalhar com institutos já positivados na Constituição e no Código Civil, como família, casamento, união estável e adoção. E o Procurador-Geral da República, que defende toda a ordem jurídica (art. 127, caput), tem legitimação universal e dispensa demonstrar essa pertinência.
No mérito, o relator usou a interpretação conforme à Constituição, técnica que exige um texto com mais de um sentido possível, dos quais um colide com a Constituição. A ementa registra a premissa: o art. 1.723 podia ser lido de modo preconceituoso ou discriminatório, e isso não se resolvia à luz do próprio dispositivo. O Tribunal então excluiu “qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo” como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família, segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.
O acórdão registra a sequência formal. O Tribunal conheceu da ADPF como ADI e a julgou em conjunto com a ADI 4.277, por unanimidade. Julgou prejudicado, também por unanimidade, o primeiro pedido, e rejeitou as preliminares. Julgou procedentes as ações, com eficácia erga omnes, isto é, contra todos, e efeito vinculante, autorizando os Ministros a decidirem monocraticamente a mesma questão nos processos em curso, sem esperar a publicação do acórdão. A autorização nasceu de uma pergunta da Ministra Cármen Lúcia no fim do julgamento, sobre o que fazer com os casos que cada gabinete guardava. O Ministro Dias Toffoli estava impedido, e o Ministro Cezar Peluso presidiu a sessão.
A unanimidade do resultado não implica identidade de fundamentos. A ementa anota que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso entenderam que a união homoafetiva não cabe ortodoxamente em nenhuma das espécies de família enumeradas na Constituição, e a reconheceram como nova forma de entidade familiar, deixando a matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo da aplicabilidade imediata da Constituição. O relator, por sua vez, extraiu a solução do próprio texto constitucional: a Constituição, para ele, não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo.
A ADI 4.277/DF pedia interpretação conforme do art. 1.723 do Código Civil, que reconhece como entidade familiar a união estável "entre o homem e a mulher", para nela incluir a união entre pessoas do mesmo sexo. A ADPF 132/RJ, proposta pelo Governador do Rio de Janeiro, tratava do reconhecimento da união homoafetiva de servidores do Estado. O STF as julgou em conjunto. Um candidato escreve que, nelas, o Tribunal autorizou o casamento civil e a adoção por casais do mesmo sexo. A afirmação está correta?
O primeiro pedido da ADPF perdeu objeto por causa da lei do Rio de Janeiro, e o restante foi convertido em ADI e julgado com a ADI 4.277, por unanimidade, em 4 e 5 de maio de 2011. O Tribunal excluiu do art. 1.723 do Código Civil qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Quem responde que o STF autorizou casamento e adoção nessa decisão atribui ao acórdão o que ele não disse.
O dispositivo trata do art. 1.723 do Código Civil e da união estável. A decisão não reescreveu o art. 226, § 3º: o relator manteve o texto e recusou lê-lo como proibição. A ADPF, aliás, foi julgada como ADI.
O casamento civil não integra o dispositivo. O relator trata o casamento civil como uma das formas de constituir família e observa que a Constituição o regula sem os termos “homem” e “mulher”, mas o dispositivo fala de união estável. O tema da adoção aparece no voto de passagem: o relator observa que a Constituição não distingue adotante homo ou heteroafetivo e que o regime legal deve respeitar o art. 227, mas o pedido e o dispositivo tratam da união estável. Quem responder que o STF “autorizou o casamento e a adoção” nessa decisão atribui ao acórdão o que ele não disse.
Duas variações mostram o limite. Depois do julgamento, um servidor estadual pede a inclusão do companheiro do mesmo sexo, com quem vive há dez anos, como dependente. A negativa fundada em “união estável só entre homem e mulher” não se sustenta: a interpretação do art. 1.723 que a apoiava foi excluída, e o servidor pode provar a união pelas mesmas regras que valem para qualquer companheiro. Se, em vez disso, os dois se encontram uma vez por semana, sem visibilidade nem projeto de vida em comum, falta ao pedido o suporte fático da união estável, e a decisão nada altera, porque ela iguala o regime, não dispensa os requisitos.
Responda antes de abrir.
A vedação de preconceito em razão do sexo (art. 3º, IV), que alcança o uso da sexualidade; o silêncio da Constituição somado ao art. 5º, II, que faz valer a norma geral negativa (o que não é proibido nem obrigatório é permitido); a intimidade e a vida privada (art. 5º, X); e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), com o art. 5º, § 2º, e a cláusula pétrea do art. 60, § 4º, IV, como reforço.
A intimidade diz respeito ao indivíduo consigo mesmo, como um diário, e abriga a abstenção sexual e o uso solitário. A vida privada cobre o indivíduo diante de pessoas próximas e abriga o uso da sexualidade com outra pessoa. Como o art. 5º, § 1º, dá aplicação imediata, a liberdade vale sem depender de lei.
A idade, porque o voto trata de pessoas adultas, e o direito de outrem: quando a sexualidade de uma pessoa é usada para negar a de outra, como no estupro, a liberdade acaba, e o mesmo vale para a pedofilia e o incesto. Por outro lado, os heteroafetivos não têm direito à não equiparação jurídica com os homoafetivos.
Em cinco passos: o caput dá a família como continente, com especial proteção; a Constituição de 1988 deslocou o eixo do casamento (art. 175 de 1967/69) para a família; o § 3º é norma de inclusão, e não de exclusão; 'entidade familiar' e 'família' são sinônimos, sem família de segunda classe; e as diferenças entre união estável e casamento não tratam do sexo dos parceiros, sendo enunciativa a lista do art. 226.
O governador pediu interpretação conforme do Estatuto dos Servidores do Rio e a declaração de que decisões que negavam os direitos violavam preceitos fundamentais. O primeiro pedido foi julgado prejudicado, porque a Lei estadual 5.034/2007 já dava o reconhecimento. O restante foi convertido em ADI e julgado com a ADI 4.277, da PGR, contra o art. 1.723 do Código Civil. O Tribunal julgou procedentes as ações, por unanimidade, com eficácia erga omnes e efeito vinculante.
Não. Os Ministros Lewandowski, Gilmar Mendes e Peluso viram a união homoafetiva como nova forma de entidade familiar, deixando a matéria aberta à conformação legislativa, enquanto o relator extraiu a solução do próprio texto constitucional. A equiparação traz as mesmas regras e consequências da união estável heteroafetiva: continua sendo preciso provar convivência pública, contínua e duradoura com objetivo de constituir família.