Expressão: âmbitoe censura

A dois meses da eleição, um programa de humor de televisão monta o áudio de um candidato para fazê-lo dizer absurdos. Uma lei manda tirar do ar esse tipo de programa durante a campanha. Ao lado, outro programa divulga como verdade um fato inventado sobre o mesmo candidato. As duas situações envolvem a mesma liberdade, e a Constituição as trata de modos opostos: a primeira intervenção proíbe antes que o conteúdo circule; a segunda pede resposta e responsabilização depois, e ainda assim pode ser enfrentada com rigor. A unidade inteira gira em torno dessa diferença entre proibir e responsabilizar, e em saber quando cada instrumento existe.

A Constituição de 1988 não usa “liberdade de expressão” como gênero que abrange todas as manifestações. O art. 5º, IV, declara livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato, e faz as vezes de cláusula geral. Em volta dele estão o direito de resposta proporcional ao agravo, com indenização por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, V), a inviolabilidade da consciência e da crença (VI) e a livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (IX). Fora do art. 5º, o art. 206, II, garante a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber, e o art. 220 abre o capítulo da comunicação social dizendo que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, “observado o disposto nesta Constituição”.

Sarlet, Marinoni e Mitidiero adotam, com Jónatas Machado, a expressão “liberdade de expressão” em sentido amplo, como “direito mãe” que se decodifica em liberdades especiais, e recusam separar de modo estanque liberdades de comunicação e de expressão. As espécies que reconhecem são cinco: manifestação do pensamento (incluída a opinião), expressão artística, ensino e pesquisa, comunicação e informação (a chamada liberdade de imprensa) e expressão religiosa. Isso não apaga diferenças de âmbito e de limites entre elas: a publicidade comercial, o jornalismo e a sátira artística não recebem o mesmo tratamento em tudo.

O histórico constitucional mostra por que a vedação da censura é tão enfática. A Carta de 1824 (art. 179, IV) permitia comunicar pensamentos “sem dependencia de censura”, com responsabilidade pelos abusos. A de 1937 (art. 122, n. 15) autorizou a lei a prescrever censura prévia da imprensa, do teatro, do cinema e do rádio, para garantir paz, ordem e segurança pública. As de 1946 e 1967 proclamavam a livre manifestação sem censura, mas ressalvavam espetáculos e diversões públicas e proibiam propaganda de guerra e de preconceitos de raça ou de classe. A Emenda 1/1969 ainda tolerava, no mesmo dispositivo, as publicações e exteriorizações contrárias à moral e aos bons costumes. A cláusula de 1988 é uma reação a essa história, embora os autores lembrem que a proibição escrita em textos anteriores não impediu que a censura fosse amplamente praticada. Os tratados que o Brasil ratificou apontam na mesma direção: o art. 19 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (incorporado em 1992) e o art. 13.1 da Convenção Americana protegem procurar, receber e difundir informações e ideias por qualquer meio.

O ponto de partida do âmbito de proteção é a opinião: juízo de valor sobre fatos ou sobre ideias de terceiros. A Constituição equipara opinião a pensamento, e os autores entendem o conceito de modo inclusivo, de forma que também abrange manifestações sobre fatos. Protegem-se o conteúdo e os meios, numa noção aberta a novas modalidades, como a comunicação eletrônica. Em princípio, toda forma de manifestação que não seja violenta está coberta: gestos, sinais, encenações, sons, imagens, mensagens orais e escritas, blogs e páginas de relacionamento. O âmbito deve ser lido como o mais extenso possível.

Essa amplitude esbarra em três pontos controvertidos: a negação de fatos históricos, a existência de um dever de verdade quanto aos fatos e os chamados delitos de opinião. Os autores seguem Canotilho e Moreira. Não há dever de verdade e, em princípio, não há delito de opinião, mesmo quando a opinião contraria a ordem constitucional democrática. A ressalva vem em seguida: distorções de fatos, manifestações que atinjam direitos fundamentais e interesses de terceiros e incitação ao crime não ficam sem resposta, mas são tratadas na solução do conflito entre normas de direitos, não como matéria excluída de antemão do âmbito de proteção.

A publicidade comercial mostra o mesmo problema por outro ângulo. Argumenta-se que o debate político sustenta a ordem democrática e que a publicidade sustenta a ordem econômica, sem razão para uma divisão estanque. A questão é controvertida nos Estados Unidos e na Europa, mas a publicidade foi incluída em várias situações, como no caso Casado Coca v. Espanha (Tribunal Europeu de Direitos Humanos, 1994), em que o tribunal não viu motivo para excluí-la só porque quem fala busca lucro. Estar no âmbito não significa estar livre de restrição. A publicidade abusiva ou enganosa é vedada em proteção do consumidor, e a própria Constituição sujeita a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias a restrições legais, com advertência sobre os malefícios (art. 220, § 4º).

A liberdade de expressão é antes de tudo um direito de defesa: a pessoa não pode ser impedida de exprimir e divulgar suas ideias. O direito inclui a faculdade oposta, a de não se expressar e mesmo de não se informar. Há também uma dimensão positiva, o acesso aos meios de expressão, que não equivale a um direito de acesso livre aos meios de comunicação social. O exemplo brasileiro é o acesso dos partidos políticos aos meios de comunicação para divulgar programas e candidatos.

Como os demais direitos fundamentais, a liberdade de expressão tem dimensão subjetiva e objetiva (Unidade 14). Na subjetiva, é direito individual, e às vezes coletivo, de matriz negativa, com direitos a prestações em certos casos. Na objetiva, gera deveres estatais de proteção, cumpridos em parte por normas de procedimento e pela criação de órgãos, como o Conselho de Comunicação Social previsto no art. 224. Esses deveres vinculam também os juízes, que devem considerar os direitos em jogo nas relações entre particulares e controlar a constitucionalidade dos atos estatais que interferem na expressão. A dimensão objetiva explica ainda por que a liberdade é tratada como valor da comunidade política: ela se apoia na dignidade da pessoa humana, na autonomia e no livre desenvolvimento da personalidade e, no plano social, na democracia e no pluralismo político, o que os autores chamam de livre mercado das ideias. A relação com a democracia é de condicionamento recíproco, e por isso admite riscos nos dois sentidos: a expressão pode ameaçar a democracia, e a democracia pode ameaçar a expressão.

Quanto aos titulares, a pessoa natural é o titular em primeira linha, sem limitação a brasileiros e estrangeiros residentes, pelo princípio da universalidade. O direito é compatível com pessoas jurídicas, inclusive de direito público. Quanto aos destinatários, vinculam-se diretamente todos os poderes públicos, e há eficácia, direta ou indireta conforme o caso, nas relações entre particulares (Unidade 15). Os direitos de resposta e de indenização por dano imaterial são as refrações mais claras dessa eficácia na esfera privada. Outra situação é interna às empresas de comunicação: se a orientação da direção diverge da consciência do jornalista responsável pela matéria, ele pode, conforme as circunstâncias, romper o contrato de modo motivado.

Segundo significativa doutrina, a liberdade de expressão tem posição preferencial (preferred position) na resolução de conflitos com outros princípios e direitos, por causa da sua relevância para a democracia e o pluralismo. O STF confirmou, em regra, essa orientação, sobretudo a partir da ADPF 130, que declarou não recepcionada pela Constituição a Lei de Imprensa editada na ditadura militar.

Os autores fazem duas ressalvas para o sentido em que aceitam a tese. A liberdade de expressão não é imune a limites e restrições, e não existe hierarquia prévia entre normas constitucionais. A preferência dá apenas uma posição de vantagem quando os bens em conflito são ordenados no caso concreto, e mesmo aí valem a proporcionalidade e os demais critérios de solução de colisões (Unidade 16). Na prova, afirmar que a liberdade de expressão “prevalece sempre” contradiz as duas ressalvas; afirmar que ela cede como qualquer outro direito ignora a vantagem que a preferência lhe dá.

O art. 5º, IX, assegura a livre expressão intelectual, artística, científica e de comunicação “independentemente de censura ou licença”, e o art. 220, § 2º, repete: é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. A proibição é forte reação ao regime militar. Jónatas Machado lembra que a liberdade de imprensa é, historicamente, a liberdade perante a censura prévia.

A dificuldade está em definir censura. O núcleo com alto grau de consenso, na lição de Machado, é a restrição prévia feita pela autoridade administrativa que resulta na proibição de veicular certo conteúdo. Prevalece que a proibição da censura e da licença deve ser lida em sentido amplo, de modo a abranger outras hipóteses de proibição ou limitação da livre circulação de informações e ideias. Mas um conceito que abarcasse toda restrição transformaria a liberdade em direito absoluto, o que não se sustenta diante da equivalência entre a liberdade de expressão e bens como a dignidade e os direitos de personalidade. Controle do abuso e censura são noções que devem ser cuidadosamente diferenciadas. Daniel Sarmento oferece a orientação prática: só em hipóteses absolutamente excepcionais cabem restrições prévias, porque a regra da Constituição é que abusos e lesões sejam sancionados e compensados depois.

A classificação indicativa de espetáculos e diversões mostra a fronteira. O art. 220, § 3º, I, dá à lei federal a tarefa de regular diversões e espetáculos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem e os locais e horários inadequados. A Constituição não abre margem para proibir o espetáculo, nem para proteger crianças e adolescentes por esse caminho. Por isso a classificação é meramente indicativa, não obrigatória, e não se confunde com censura. Na ADI 2.404, relatada pelo ministro Dias Toffoli, o STF declarou inconstitucional a expressão “em horário diverso do autorizado” do art. 254 do ECA, que punia a transmissão de espetáculo fora do horário autorizado, isto é, contra a classificação indicativa.

A prioridade absoluta que a Constituição dá às crianças e aos adolescentes não autoriza censura prévia, mas pesa na ponderação. Como nenhum direito é absoluto, deve-se levar a sério a possibilidade de limitar a liberdade de expressão no plano do controle posterior, por lei e com rigor quanto à proporcionalidade e ao núcleo essencial, sem que isso seja censura prévia. O STF admitiu, por exemplo, a proibição legal de divulgar nome ou fotografia de adolescente infrator, no âmbito de uma ponderação por proporcionalidade que coíbe excessos.

O art. 5º, IV, veda o anonimato, e a vedação alcança todas as liberdades de expressão, não só a manifestação do pensamento. O motivo, que o STF já reconheceu, é prático: sem saber quem falou, a responsabilização civil ou penal por manifestação ofensiva ou apócrifa ficaria inviabilizada. A vedação convive com o sigilo da fonte, resguardado no art. 5º, XIV, quando necessário ao exercício profissional do jornalista. Os dois se harmonizam, mas nem sempre com facilidade na prática.

A denúncia anônima é o caso escolar. O STF, com base no art. 5º, IV, decidiu que escritos ou notícias sem identificação da fonte não podem, sozinhos, justificar a persecução criminal, salvo se forem documentos produzidos pelo próprio acusado ou se representarem, eles mesmos, o corpo de delito. A denúncia anônima pode, contudo, justificar medidas informais que, ao coletar outras informações, atestem a verossimilhança do que foi delatado. Se uma carta apócrifa relata um crime e nada mais existe, não há base para abrir persecução. Se a carta leva a polícia a colher informações por conta própria e elas confirmam o relato, a persecução se apoia nessas informações, não na carta.

Ao proteger a expressão, a Constituição assegura o direito de resposta proporcional ao agravo e a indenização por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, V). Canotilho e Moreira definem a resposta como instrumento de defesa contra opinião ou imputação pessoal ofensiva ou prejudicial e contra notícia inverídica ou inexata, independente da indenização e da responsabilidade. Ela garante o contraditório no processo público de comunicação e, por isso, serve também à dimensão objetiva da liberdade de expressão. Machado lhe dá o fundamento liberal: as lesões causadas pelo discurso devem ser combatidas, de preferência, com mais discurso.

A ADPF 130 afastou a Lei de Imprensa, que regulamentava o direito de resposta, mas o direito continua em vigor: é norma de aplicação imediata, e a falta de lei específica não pode obstar seu exercício. O próprio STF acolheu esse entendimento em decisão posterior à ADPF 130. Como o art. 14 da Convenção Americana também prevê a resposta, e o STF reconhece hierarquia supralegal a esse tratado, as diretrizes da Convenção servem de parâmetro, desde que harmonizadas com o art. 5º, V. A legislação eleitoral (Lei 9.504/1997) também trata do tema, sempre compatível com a Constituição e a Convenção, que lhe são superiores.

O direito abrange toda ofensa ou manifestação que distorça fatos, opiniões e assim por diante, e o critério principal é a proporcionalidade, medida em duas direções. A resposta deve ser proporcional ao agravo, mas não precisa ocupar a página principal do veículo nem exige a publicação integral da sentença que a reconheceu. Também deve ser proporcional em suas consequências: se os encargos que impõe ao órgão de comunicação forem excessivos, a resposta vira ela mesma um tolhimento da liberdade de expressão. Três outros traços completam o regime. A resposta não pode cobrir ilícitos, de modo que o ofendido não se torne ofensor. Vale o princípio da imediaticidade: para ter utilidade, deve ser divulgada com a maior brevidade possível, o que na internet dificilmente cabe no tempo do processo judicial. E o titular é toda pessoa física, nacional ou estrangeira, e também a pessoa jurídica.

A indenização opera como limite à liberdade de expressão sem impedir seu exercício. Valores muito altos podem inibir a expressão e, em situações-limite, inviabilizá-la, de modo que também aqui valem proporcionalidade e razoabilidade. Segundo os autores, esta é a orientação dominante no STF, que condiciona a indenização a esses critérios e adota postura cautelosa em reconhecê-la, sobretudo no caso da liberdade de informação nos meios de comunicação social. Antes da ADPF 130, o STF já havia reconhecido a não recepção do teto que a Lei de Imprensa fixava para a indenização por dano moral. O direito à indenização é universal, alcança pessoas jurídicas quando atingidas em imagem, bom nome comercial ou honra objetiva, e em geral é oponível diretamente nas relações privadas, por se apoiar em norma de aplicação direta.

Sarmento acrescenta um critério de imputação. A responsabilidade pelo exercício da liberdade de expressão, principalmente no jornalismo, deve ser subjetiva, com análise de dolo ou culpa. Pesam a posição da vítima (se é pessoa pública, só culpa grave gera responsabilidade), a intenção e a diligência de quem apurou os fatos, quando se trata de notícia inverídica, o interesse social no assunto, quando o caso resvala na privacidade, e a intensidade da lesão. Um veículo que publica um erro sobre um parlamentar depois de apurar diligentemente os fatos está numa situação distinta da do veículo que inventa o fato; o parlamentar, por ser pessoa pública, tem contra si o requisito da culpa grave.