Discurso de ódioe sátira eleitoral

Que a liberdade de expressão encontra limites em outros direitos fundamentais e bens constitucionais, inclusive pela via dos deveres de proteção do Estado, praticamente ninguém contesta. A controvérsia é sobre quais são os limites e sobre em que medida se pode intervir, e ela pesa sobretudo sobre o legislador e os juízes. Dois ministros do STF ilustram as posições, segundo a síntese de Sarmento. Carlos Ayres Britto, na ADPF 130, sustentou que nenhum limite legal poderia ser criado, porque as limitações são só as do texto constitucional, e cabe ao Judiciário fazer as ponderações nos conflitos com outros direitos. Gilmar Mendes, no voto condutor do RE 511.961/SP, observou que restrições legais são admissíveis se promoverem outros valores e interesses constitucionais relevantes e respeitarem a proporcionalidade.

Os autores admitem restrições legais excepcionais. Restrições legislativas não expressamente autorizadas, mas reconduzíveis à Constituição por protegerem outros bens constitucionais, são excepcionais e não podem ser afastadas de plano como sempre ilegítimas. O mesmo vale para restrições impostas por decisão judicial, que na solução de conflitos concretos buscam a concordância prática entre direitos, aplicando a noção de limites aos limites (Unidade 16).

O discurso de ódio

O discurso de ódio ocupa lugar particular. O entendimento dominante, no Brasil e no direito comparado, é que a liberdade de expressão encontra limite na dignidade da pessoa humana de todas as pessoas e grupos atingidos quando usada para veicular mensagens discriminatórias que incitam o ódio e até a violência. No STF, o julgamento mais relevante foi o caso Ellwanger, no qual se discutiu se seria possível, apesar da liberdade de expressão, condenar por racismo o editor de obras antissemitas. O paciente do habeas corpus alegava, entre outros argumentos, que antissemitismo não seria racismo, porque judeus e sua religião não constituem raça.

Prevaleceu que a condenação era legítima. O relator, ministro Maurício Corrêa, rejeitou a noção convencional de raça e propôs um conceito mais amplo, de matriz sociológica, etnológica, antropológica e cultural. Os votos descritos seguem linhas diferentes. Gilmar Mendes viu uma colisão de direitos e princípios e considerou atendidos os critérios da proporcionalidade. Numa outra linha, Celso de Mello sustentou que a liberdade de expressão não abarca manifestações que configuram ato ilícito penal, de modo que nem haveria ponderação a fazer. Divergiram Carlos Britto, para quem a obra defendia a causa da Alemanha, mas não pregava a superioridade alemã nem a inferioridade do povo judeu, e Marco Aurélio, para quem a liberdade de expressão não protege manifestações agressivas que incitem ódio e preconceito, mas esse não era o caso das obras editadas, de modo que a condenação penal seria desproporcional. A controvérsia, portanto, recai sobre o método (ponderar ou excluir do âmbito de proteção) e sobre se aquelas obras chegavam ao ponto de incitar ódio e preconceito.

O caso conhecido como marcha da maconha marca o limite do outro lado. O STF examinou se havia ilícito penal na manifestação coletiva, feita mediante reunião, para sensibilizar a opinião pública em favor da descriminalização do uso de drogas leves para consumo próprio. Afastou a figura típica da apologia de crime, por considerar a manifestação coberta pelas liberdades de expressão, reunião e manifestação. A fundamentação distingue defender publicamente a descriminalização de um comportamento de incitar a prática dele, e esta segunda hipótese poderia configurar discurso de ódio ou incitação ao crime, fora da liberdade de expressão. Sarlet e os coautores registram que a bibliografia discute acertos e erros da decisão no caso concreto, mas veem nela o caminho certo quanto à ilegitimidade constitucional do discurso de ódio e da incitação à violência, ao preconceito e à discriminação. Citam ainda Gonet Branco, para quem o discurso de ódio tem efeito inibidor sobre a participação dos grupos discriminados na vida social, ao reduzir a autoridade das vítimas nos debates de que participam, o que fere a finalidade democrática da liberdade de expressão.

Com o ódio e a incitação, há substancial consenso quanto a admitir restrições mais fortes, ressalvada a discussão sobre quando cada uma se configura. Em outras colisões o problema é mais difícil. Pornografia e manifestações culturais ou artísticas tidas por ofensivas à moral, aos bons costumes ou à dignidade e aos direitos de personalidade de terceiros geraram farta jurisprudência no Brasil e no exterior. Para os autores, cláusulas gerais como “moral” e “bons costumes” são extremamente perigosas para justificar restrições, salvo eventualmente nas indicações de faixa etária, a título de recomendação aos pais. Foi com essa expressão que a Emenda 1/1969 tolerou publicações e exteriorizações. A dignidade da pessoa humana e a afetação desproporcional de direitos de terceiros, especialmente direitos de personalidade, devem sempre ser consideradas numa ponderação das circunstâncias do caso.

Os autores alertam, porém, que a abertura da noção de dignidade permite embutir valorações morais, religiosas e ideológicas que a sociedade não compartilha, como ao separar “lixo cultural” de “verdadeira e saudável cultura”. Falam de uma hipertrofia da dignidade na prática dos tribunais e da doutrina. A liberdade de expressão é ela própria manifestação elementar da dignidade e garantia estrutural dos direitos, de modo que a posição preferencial, embora não absoluta, deve ser respeitada também nessa seara. O STF, na avaliação dos autores, tem sido adequadamente deferente, com intervenções excepcionais e em regra justificadas: aceitou manifestações impopulares, como a marcha da maconha, e manifestações de humor e crítica (charges, publicidade, literatura), e considerou abrangidas mesmo manifestações que, em outro contexto (na rua, diante de crianças), poderiam ser ilícitas por obscenidade, embora fossem impróprias ou de mau gosto.

Nos conflitos com honra, imagem, intimidade e vida privada, o primeiro critério é quem foi atingido. Artistas famosos, políticos e pessoas que se expõem reiterada e voluntariamente, até em aspectos da vida íntima, recebem proteção da personalidade em nível diferente do das demais pessoas. Onde há interesse legítimo da opinião pública em informações sobre a vida de alguém, ou o próprio titular já expôs sua vida privada, cabe menor proteção, mas não supressão, da honra, da imagem e da intimidade, e maior espaço para informação e expressão. Um político investigado e um particular anônimo, expostos pela mesma reportagem, não estão na mesma posição: o segundo mantém proteção mais ampla.

Uma questão polêmica é a divulgação de dados do conteúdo de processo judicial que envolva políticos ou personalidades públicas. Apesar das afirmações enfáticas, na ADPF 130, de que a liberdade de expressão prevaleceria de modo absoluto, o STF admitiu depois, no plano jurisdicional e conforme o caso, a proibição de divulgar dados do processo prejudiciais à honra e à imagem das partes.

Em 20 e 21 de junho de 2018, o plenário do STF julgou a ADI 4.451/DF, relatada pelo ministro Alexandre de Moraes. A lei vedava às emissoras de rádio e televisão veicular, nos três meses anteriores ao pleito, programas de humor envolvendo candidatos, partidos e coligações, para evitar que fossem ridicularizados ou satirizados. O plenário, por unanimidade, declarou a vedação inconstitucional.

O relator sustentou que a Constituição proíbe toda forma de censura à liberdade de expressão e de informação, inclusive à criação artística, e que dela não se pode deduzir permissão para limitar preventivamente o conteúdo do debate público por conjecturas sobre efeitos que ele possa ter. A liberdade de crítica deve ser plena e irrestrita, abrangendo o humor e a sátira, também com trucagem, montagem e outros recursos de áudio e vídeo, e os abusos serão passíveis de responsabilização civil ou penal por injúria, difamação ou calúnia. Celso de Mello foi enfático: nenhuma autoridade, nem a judiciária, pode prescrever o que será ortodoxo em política ou em temas filosóficos, ideológicos ou confessionais, e o humor é instrumento de reação popular e de resistência a práticas de dominação e de abuso do poder. Gilmar Mendes aderiu, ressalvando que caberia aos juízes eleitorais aferir, no caso concreto, os abusos passíveis de sanção, e que a decisão não criava “vale-tudo”. Luiz Fux distinguiu o exercício legítimo da liberdade de expressão, que abrange opiniões e críticas por charges e sátiras, do falseamento doloso da verdade que causa danos graves e mesmo irreversíveis aos candidatos e ao processo eleitoral, as fake news, que devem ser repudiadas e combatidas pela Justiça Eleitoral.

Os autores aplaudem o resultado, mas apontam dois problemas. O primeiro é traçar uma linha relativamente segura entre a sátira legítima e a abusiva, que configuraria calúnia, injúria ou difamação, principalmente quando a sátira é ofensiva e veicula, ao mesmo tempo, crítica legítima. Se o teor ofensivo é evidente, em princípio cabem os mecanismos de responsabilização. Mas a própria dificuldade de separar ofensa pessoal de crítica reforça a necessidade de usar esse critério com extrema parcimônia, porque restrições a direitos fundamentais se interpretam restritivamente e são excepcionais, com mais razão quando se trata de crítica política, em que está em jogo o processo democrático. Por isso, para a esfera político-eleitoral, propõem como critério mais adequado a diferença entre sátira e humor em geral e distorções evidentes e dolosas da realidade, as fake news, com potencial efetivo de violar a isonomia na disputa eleitoral, sempre caso a caso e com deferência à posição tendencialmente preferencial da expressão.

O caso reúne os temas da unidade. Proibir antes o humor sobre candidatos é censura, e a Constituição a veda. Punir depois o dano causado por injúria ou por falsificação dolosa é responsabilização, admitida com proporcionalidade. No exemplo do início, o programa que satiriza o candidato com montagem de áudio está protegido, e a lei que o tira do ar cai; o programa que inventa um fato e o apresenta como verdade não tem a mesma proteção.

Depois de tudo isso, os autores resumem o quadro assim: doutrina e jurisprudência, notadamente o STF, adotam a tese da posição preferencial, mas admitem que a liberdade de expressão não é imune a limites, desde que a restrição cumpra cinco condições.

1. Seja excepcional.
2. Seja promovida por lei e/ou por decisão judicial, porque toda censura administrativa é vedada.
3. Tenha por fundamento a salvaguarda da dignidade da pessoa humana, que aqui atua ao mesmo tempo como limite e como limite aos limites, ou de direitos e bens constitucionais individuais e coletivos.
4. Observe a proporcionalidade.
5. Preserve o núcleo essencial dos direitos em conflito.

A lei de um estado manda a autoridade sanitária vetar, antes da exibição, um documentário crítico sobre a gestão do governador. É restrição prévia feita por autoridade administrativa que proíbe a veiculação de conteúdo político: censura vedada (arts. 5º, IX, e 220, § 2º). A lei não passa, porque não existe hipótese de censura prévia administrativa, e a regra é sancionar depois os abusos.

Uma lei federal pune emissora que exibe programa fora da faixa horária recomendada pela classificação indicativa. A classificação é meramente indicativa (art. 220, § 3º, I). Foi o que decidiu o STF na ADI 2.404, ao declarar inconstitucional a expressão “em horário diverso do autorizado” do art. 254 do ECA, que punia a exibição fora do horário autorizado. Se a lei apenas obrigasse o poder público a informar a faixa etária, não haveria problema.

Uma carta sem assinatura descreve um crime e a polícia abre inquérito só com base nela. A vedação do anonimato impede que o escrito, sozinho, justifique a persecução criminal. Se a polícia, a partir da carta, colhe informações independentes que confirmam o relato, a persecução se apoia nelas. Se a carta foi escrita pelo próprio acusado, ou é o corpo de delito, a regra não se aplica.

Um jornal é condenado a pagar indenização de valor muito alto por notícia sobre um deputado, e alega que o valor inibe a imprensa. O STF condiciona a indenização à proporcionalidade, e valores altos podem inibir a expressão; o deputado é pessoa pública, e a responsabilidade é subjetiva, só com culpa grave em regra. Se a notícia era inverídica e o jornal não apurou os fatos com diligência, ou agiu com dolo, a análise de culpa muda e a responsabilização se sustenta, embora o valor continue sujeito à proporcionalidade.

Um livro de teor antissemita é editado, e o editor é condenado por racismo. Outro autor publica texto defendendo a descriminalização de uma droga leve e convoca uma marcha. No primeiro caso, o STF (caso Ellwanger) entendeu, por maioria, legítima a condenação: o ódio discriminatório não é coberto, com divergência sobre o método e sobre o alcance da obra. No segundo, a marcha da maconha, a defesa pública da descriminalização não é apologia de crime nem incitação; se o texto convocasse à prática do crime, a conclusão seria diferente.

• A CF não usa “liberdade de expressão” como gênero; o art. 5º, IV, faz as vezes de cláusula geral.
• Não há dever de verdade nem delito de opinião em princípio; distorções e incitação entram na solução de conflitos.
• Posição preferencial é vantagem na ponderação, não hierarquia nem direito absoluto.
• Censura (art. 220, § 2º) é vedada; controle posterior do abuso é admitido, com proporcionalidade e núcleo essencial. Classificação indicativa não é censura.
• Anonimato é vedado, mas o sigilo da fonte é garantido; denúncia anônima sozinha não sustenta persecução penal.
• Direito de resposta é norma de aplicação imediata, proporcional ao agravo e às suas consequências, com imediaticidade, sem cobrir ilícito.
• Indenização deve ser proporcional; responsabilidade é subjetiva, e culpa grave para pessoa pública.
• Discurso de ódio fica fora; humor, sátira e opinião impopular ficam dentro; moral e bons costumes são cláusulas perigosas.
• ADI 4.451 (2018, unânime): a vedação de humor com candidatos é censura; fake news são combatidas pela Justiça Eleitoral.