Se todo direito pode ser restringido, o que separa restrição legítima de erosão? A resposta segue uma sequência: âmbito, limite, fundamento e limites dos limites.
Nenhuma ordem jurídica protege direitos fundamentais sem limite, e a doutrina brasileira aceita sem dificuldade que eles não são absolutos. O problema começa depois dessa concessão. Se todo direito pode ser restringido, o que separa uma restrição legítima de uma erosão? Sarlet responde com um esquema de origem alemã, recebido por decisões judiciais brasileiras, mesmo quando elas não o nomeiam: cada direito tem um âmbito de proteção, está sujeito a limites e esses limites têm, por sua vez, limites. A análise segue essa sequência.
O âmbito de proteção é o conjunto de situações de fato que a norma do direito abrange, isto é, o bem jurídico tutelado. Descobri-lo dá trabalho porque os textos de direitos usam palavras abertas. Para saber se certa conduta ou modo de exercício está dentro do direito, o intérprete parte da literalidade do dispositivo, sem parar nela, e investiga também a realidade a que o dispositivo se refere: interpretam-se os textos e interpretam-se os fatos.
Há condutas que o próprio preceito não comporta, e elas ficam fora do âmbito de proteção. Sarlet, porém, recomenda cautela: salvo quando a situação está manifestamente fora do direito, é preferível tratá-la como caso de limite, e não de exclusão do âmbito. Sérvulo Correia lembra por que a fronteira é difícil de traçar: o perfil inicial de um direito não se reduz a dados pré-jurídicos, porque está ligado a finalidades e valores ancorados na Constituição.
O exemplo vem do art. 5º, XII, que declara inviolável o sigilo da correspondência. Um preso escreve uma carta com propósito criminoso e a administração penitenciária a intercepta. Havia duas maneiras de racionalizar o resultado. Uma diria que cartas com fins criminosos nunca estiveram protegidas. A outra admite que a carta está protegida e que a interceptação é uma restrição, que precisa de justificação. O STF adotou a segunda: tratou a interceptação de cartas de presidiários como medida excepcional, apoiada no art. 41 da Lei de Execução Penal, e a enquadrou como restrição a direito do preso.
A escolha importa por duas razões. A primeira é de método: separar âmbito e limite impede que interesses contrários se misturem numa definição vaga do direito. A segunda é de ônus: quem invoca a restrição precisa justificá-la. O percurso da posição inicial até o direito definitivo fica visível e, portanto, controlável. Um fim, por mais nobre, não justifica sozinho o meio.
A maneira de entender os limites depende da teoria adotada, e a escolha altera o tamanho do âmbito de proteção.
Para a teoria interna, o direito existe desde sempre com conteúdo determinado e já nasce com seus limites. Esses limites são chamados imanentes: fronteiras implícitas, fixadas de antemão. Nesse quadro não existe restrição em sentido próprio, porque restringir seria impor uma desvantagem de fora a um direito cujo alcance já está definido, o que a teoria considera desnecessário e até logicamente impossível. Definir os limites é uma operação interna ao direito. O custo aparece quando se pergunta onde entram os outros bens dignos de proteção, como o interesse coletivo ou estatal. A teoria interna os coloca dentro do próprio âmbito do direito, e Sarlet vê nisso um risco maior de restrições arbitrárias da liberdade.
A teoria externa separa dois objetos, na formulação de Virgílio Afonso da Silva, que Sarlet chama de didática: o direito em si e, destacadas dele, as suas restrições. Primeiro há um direito em si, sem limites; a imposição de restrições o converte em direito limitado. Por trás disso está a distinção entre posição prima facie (o direito antes de limitado) e posição definitiva (o direito depois de limitado). A distinção não exclui direitos sem restrição, porque não há relação necessária entre o conceito de direito e o de restrição. A relação nasce da necessidade de compatibilizar bens jurídicos diferentes.
Sarlet considera a teoria externa mais apta, por uma razão de utilidade: como trabalha com posições prima facie e definitivas, ela reconstrói melhor, em termos de argumentação, as colisões entre direitos, e a convivência dos titulares na vida social exige limites. As restrições, por sua vez, também devem observar limites, e é daí que vem a expressão “limites dos limites”.
Sarlet define limites aos direitos fundamentais como ações ou omissões dos poderes públicos (Legislativo, Executivo e Judiciário) ou de particulares que dificultam, reduzem ou eliminam o acesso ao bem protegido. O efeito pode recair sobre o exercício do direito, no aspecto subjetivo, ou sobre os deveres estatais de garantia e promoção, no aspecto objetivo.
Nem toda regulação legal de um direito é limite. Muitas leis apenas detalham o direito para que ele possa ser exercido, e a doutrina usa para isso verbos como configurar, conformar, completar, regular, densificar, concretizar. Limitar é outra coisa: reduzir o alcance do conteúdo prima facie mediante “cargas coativas”, isto é, mandados e proibições dirigidos aos titulares. Uma lei que fixa o procedimento para exercer um direito conforma; uma lei que proíbe uma modalidade do exercício limita.
A segunda distinção separa normas de tipos diferentes. Uma coisa é a norma que limita, mandando ou proibindo algo ao cidadão. Outra é a norma que dá competência para limitar. Essas últimas são as reservas legais: para Sarlet, não são limitações no sentido estrito, e sim autorizações constitucionais que fundamentam a possibilidade de o legislador restringir.
O consenso é de que um direito pode ser restringido por disposição expressa da Constituição ou por lei editada com fundamento na Constituição. Há quem some uma terceira via, a restrição por colisão com outros direitos fundamentais, mesmo sem limite ou autorização expressa. Sarlet admite que a terceira poderia caber na segunda, mas mantém as três porque a separação torna mais visível o controle da atividade restritiva em cada caso. Em qualquer delas, a restrição exige fundamento constitucional, direto ou indireto.
Restrição direta pela Constituição. O texto constitucional traz cláusulas restritivas expressas, que convertem uma posição prima facie em não direito definitivo. Esse é o modo de ler a ideia de limites “internos” ao direito na chave da teoria externa: para a teoria interna, seriam situações de não direito dentro do próprio âmbito de proteção; para Sarlet, ficam absorvidas pela categoria das limitações diretamente constitucionais. O exemplo é de novo o sigilo de correspondência. O art. 5º, XII, não prevê exceção para a correspondência, mas a inviolabilidade pode ser temporária e excepcionalmente condicionada no estado de defesa e no estado de sítio (art. 136, § 1º, I, b; art. 139, III), previstos na própria Constituição.
Restrição indireta por lei, com base em reserva legal. Lei em sentido formal restringe o direito quando a Constituição a autoriza, e as medidas provisórias entram nessa categoria por força do art. 62, caput. A autorização é a reserva legal, que pode ser de dois tipos.
O art. 5º, XII, mostra por que a classificação tem consequência. Suponha uma lei que autorize a autoridade policial, por decisão própria, a acessar comunicações telefônicas para investigar qualquer infração. A lei está dentro de uma reserva, mas de uma reserva qualificada, e ela ignora dois requisitos da autorização: a ordem judicial e a finalidade penal. A competência do legislador para restringir existe; o seu exercício, nessa hipótese, excede o que a Constituição autorizou. Já a lei que definisse casos de identificação criminal do civilmente identificado estaria sob reserva simples, sem esses filtros no texto do art. 5º, LVIII. Mesmo assim, ela continua sujeita aos limites dos limites, tratados adiante.
Restrição por colisão. Direitos formalmente ilimitados, isto é, sem reserva, podem ser restringidos quando isso for imprescindível para garantir outros direitos constitucionais. Chegou-se a falar em uma “reserva geral imanente de ponderação”. Sarlet pede cautela redobrada do poder público nesses casos, especialmente quando a restrição vem de decisão judicial.
Uma lei autoriza a autoridade policial, por decisão própria, a acessar comunicações telefônicas para investigar qualquer infração. O art. 5º, XII, declara inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, salvo ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. A lei é compatível com a autorização constitucional?
Na reserva legal simples, a Constituição autoriza o legislador sem fixar pressupostos, como no art. 5º, LVIII. Na reserva qualificada, ela estabelece pressupostos ou objetivos que o legislador deve atender, como na segunda parte do art. 5º, XII. Além disso, mesmo a lei dentro da autorização continua sujeita aos limites dos limites: núcleo essencial, proporcionalidade e razoabilidade.
O constituinte e o legislador não conseguem prever todas as colisões. Muitos conflitos já foram regulados pela legislação ordinária, mas há casos sem regulação em que dois valores ou bens protegidos pela Constituição entram em contradição concreta, e o juiz precisa decidir. O número desses casos cresceu com o catálogo analítico da Constituição de 1988, que ampliou o âmbito e a intensidade da proteção.
O caso clássico é a liberdade de expressão (art. 5º, IX: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”) em choque com a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem (art. 5º, X). Nenhum dos dois grupos de direitos está sujeito a reserva legal, de modo que nenhum deles carrega no texto a solução do conflito.
Duas soluções são rejeitadas. Uma ordem hierárquica abstrata dos valores constitucionais não existe, e sacrificar pura e simplesmente um dos bens em favor do outro também não é lícito. A solução preconizada respeita a proteção constitucional dos diferentes direitos no quadro da unidade da Constituição, buscando harmonizar preceitos que apontam para resultados contraditórios.
Sarlet acrescenta um aviso sobre o método. Invocar a dignidade da pessoa humana ou a proporcionalidade como palavras de efeito não decide nada. A fundamentação deve ser controlável por outras pessoas, e para isso o intérprete precisa de critérios que permitam aplicar os valores racionalmente. Ele atribui peso distinto aos valores, atento ao caso concreto, e permanece receptivo às hierarquizações de valor que o legislador democraticamente legitimado tenha feito. Na colisão, mais do que nas reservas expressas, incidem os limites aos limites.
Até meados do século XX, a postura reverencial diante do legislador deixava muitos direitos esvaziados pela ação erosiva dos poderes constituídos. A doutrina e a jurisprudência constitucional alemãs desenvolveram então instrumentos para controlar as ingerências, e o Brasil recebeu essa tradição.
A regra geral é que uma limitação só se justifica se for compatível, formal e materialmente, com a Constituição. A compatibilidade formal decorre da primazia da Constituição, cujas normas, por serem decisões do poder constituinte, encabeçam a hierarquia do sistema. A compatibilidade material decorre da ordem de princípios substanciais que a Constituição estabelece, calcada na dignidade da pessoa humana e na proteção dos direitos fundamentais.
O controle tem, portanto, dois planos:
Essas categorias funcionam como barreiras à restringibilidade dos direitos e garantem a eficácia deles em suas várias dimensões e funções. A Lei Fundamental alemã (art. 19, II) e a Constituição portuguesa (art. 18, II e III) trazem regra expressa sobre o tema; a Constituição brasileira de 1988 não traz. A ausência de texto não impediu a recepção da ideia pela doutrina e pela jurisprudência brasileiras, ainda que com muita controvérsia.
Sarlet reconhece que ideias de proporção e de justiça sempre existiram, mas insiste que nem toda referência à proporção é o princípio da proporcionalidade em sentido técnico, tal como o direito público alemão o desenvolveu. A controvérsia sobre conteúdo e alcance persiste na doutrina e na jurisprudência.
O fundamento constitucional é discutido, embora Sarlet não dê peso excessivo à questão. Na vertente alemã, o ponto de partida é o Estado de Direito (art. 1º), que veda o arbítrio e o excesso de poder. Na vertente norte-americana, liga-se ao devido processo legal substantivo do art. 5º, LIV. No plano infraconstitucional, o art. 2º da Lei 9.784/1999 positiva a proporcionalidade e a razoabilidade no processo administrativo federal. Com ou sem texto, o princípio se aplica a qualquer matéria jurídica, controla atos comissivos e omissivos dos poderes públicos e pode alcançar, eventualmente, atos de particulares.
O princípio tem duas faces, ligadas às duas dimensões dos direitos. Os direitos fundamentais valem como direitos de defesa, contra a intervenção do Estado, e como deveres de proteção, que obrigam o Estado a agir, preventiva e repressivamente, inclusive contra agressões de particulares. Ao cumprir os deveres de proteção, o Estado pode afetar de modo desproporcional outros direitos, inclusive os de quem é acusado de violar direitos de terceiros. Aí a proporcionalidade opera como proibição de excesso, um dos principais limites aos limites. Pode também acontecer o contrário: o Estado fica aquém do mínimo de proteção constitucionalmente exigido ou deixa de agir. Essa hipótese liga-se, em boa parte, às omissões inconstitucionais e recebe o nome de proibição de insuficiência (Untermaßverbot). Sarlet registra que a doutrina brasileira, e em alguns casos a jurisprudência, em geral aceita essa dupla face, embora haja discussão. Desproporção para mais ou para menos caracteriza violação do princípio e inconstitucionalidade da ação estatal.
A posição corrente na doutrina, acolhida também pela jurisprudência (nem sempre com aplicação correta, adverte Sarlet), divide o exame em três elementos, que Canotilho chama de subcritérios.
Todo o exame supõe uma finalidade constitucionalmente legítima: a restrição deve proteger outro bem jurídico de relevância constitucional, que nem precisa ser outro direito fundamental.
Uma hipótese mostra a diferença entre as etapas. Uma lei proíbe toda manifestação pública em determinado bairro para evitar tumultos. A medida é adequada, porque reduz tumultos. Se existir uma alternativa que proteja igualmente a ordem, como restringir horário ou trajeto, a proibição total falha na necessidade e o exame termina ali. Se a alternativa não existir, ainda resta perguntar se o benefício de evitar tumultos compensa a supressão total do direito de reunião; se a resposta for negativa, a medida cai na terceira etapa.
Uma proposta de crítica descarta a proporcionalidade em sentido estrito. O argumento é que adequação e necessidade bastam, e que a terceira etapa, onde Alexy situa a ponderação propriamente dita, produz os excessos de subjetivismo pelos quais a proporcionalidade é criticada. Sarlet reconhece que a proposta acerta ao apontar o risco desse terceiro momento, mas discorda do remédio por duas razões. A primeira: a ponderação não desaparece, apenas se desloca e se concentra nas duas primeiras etapas. Suprimir a relação entre meio e fim pode levar à violação do princípio da razoabilidade. A segunda: resta saber até que ponto medidas adequadas e necessárias podem comprimir demais o bem afetado, e é duvidoso que só a categoria do núcleo essencial resolva o problema. Além disso, se o núcleo essencial for o que resulta de uma ponderação, como sustentam Alexy e, no Brasil, Virgílio Afonso da Silva, fica difícil dispensar a terceira etapa. Sarlet declara que se limita a registrar a controvérsia, com o objetivo de aprimorar os controles e reduzir subjetivismo e irracionalidade.
Outra posição, apoiada na prática do Tribunal Constitucional Federal alemão, sustenta que a proporcionalidade em sentido estrito tem mais valor teórico do que prático, porque o teste decisivo da restrição está na necessidade. Sarlet menciona a posição sem desenvolvê-la.
Para a proteção insuficiente, Sarlet usa a lição de Christian Calliess, que sustenta distinção dogmática e funcional entre excesso e insuficiência. Primeiro se determina que existe um dever de proteção e qual é o seu objeto, o que é pressuposto de toda a análise. Depois, três etapas:
É na terceira etapa que as duas proibições se encontram. Nas duas primeiras, o controle considera as peculiaridades de cada instituto; na terceira, numa relação jurídica multipolar, é preciso um juízo que considere o quadro global: as exigências do dever de proteção e a intensidade da intervenção em direitos de defesa de terceiros ou em interesses coletivos. Calliess fala em “concordância prática multipolar”.
Sarlet responde que não, ou pelo menos não totalmente. Há forte posição doutrinária no Brasil contra a fungibilidade dos dois princípios: a proporcionalidade, tal como desenvolvida na Alemanha (também lá sem uniformidade), não equivale simplesmente à razoabilidade dos norte-americanos, e os sentidos e conteúdos são ao menos em parte distintos.
O ponto de contato mais importante é a proporcionalidade em sentido estrito. Ali se compara a importância do fim com a intensidade da restrição, e esse juízo de ponderação coincide com o raciocínio que a razoabilidade exige. Por isso a razoabilidade é identificada, muitas vezes, com a proporcionalidade em sentido estrito. Sarlet aceita a conexão, mas nega que daí decorra a fungibilidade integral ou a ausência de aplicação autônoma.
A diferença de procedimento é o que separa os dois. Se a proporcionalidade não é aplicada com seus três elementos, ainda que de modo sumário, não é a proporcionalidade que está em causa. A razoabilidade não reclama o exame trifásico e é aplicada sem ele. O uso indistinto dos termos não se justifica pelo hábito, porque a repetição de um equívoco não o corrige. E a jurisprudência brasileira mostra que, em muitos casos, a ponderação acontece apenas no plano da razoabilidade, justamente porque a análise trifásica não foi feita. Essa é a prova, segundo Sarlet, de que as noções não são idênticas em toda a extensão.
Sobre a ponderação, Sarlet afirma que o método se consolidou como instrumento para resolver conflitos entre direitos e princípios fundamentais, sem se limitar a esse campo. Os perigos e excessos que tradicionalmente lhe são imputados exigem vias de controle que lhe deem suporte racional e disciplinado. A ponderação não pode ser reduzida a uma fórmula matemática, e Sarlet considera que essa tentativa está condenada ao fracasso.
A garantia do núcleo essencial protege a parcela do conteúdo do direito sem a qual ele perde a eficácia mínima e deixa de ser reconhecível como direito fundamental. Existem conteúdos invioláveis, posições indisponíveis às intervenções dos poderes estatais. Sarlet registra que elas também podem ser opostas a particulares, ponto em que há divergência doutrinária relevante. A consequência para o legislador é direta: mesmo quando a Constituição o autoriza a restringir, ele continua obrigado a preservar o núcleo essencial do direito restringido.
Duas teorias disputam a relação entre o núcleo e a proporcionalidade. A questão é se o núcleo é determinado por uma ponderação.
| Teoria absoluta | Teoria relativa | |
|---|---|---|
| Como vê o núcleo | Um núcleo intangível, definido independentemente da ponderação | Um resultado do processo de ponderação |
| Relação com a proporcionalidade | Funciona como filtro, muitas vezes subsidiário, do exame de proporcionalidade | Tende a ser absorvido pelo exame de proporcionalidade |
Sarlet não escolhe entre elas nessa passagem. Destaca que ambas buscam o mesmo resultado, maior proteção dos direitos. Cita Peter Lerche para dizer que, formalmente, as posições não se encaixam, mas ficam “avizinhadas” nos efeitos práticos.
A Constituição de 1988, ao contrário das de Alemanha, Grécia, Portugal e Espanha, não protege expressamente o núcleo essencial. Para Sarlet, isso nunca impediu o reconhecimento da garantia entre nós, já que cláusulas expressas desse tipo têm caráter declaratório. Virgílio Afonso da Silva é apontado como autor da obra brasileira mais importante sobre o tema, e Sarlet estranha a escassez de estudos extensos diante da frequência com que o STF invoca a garantia.
O STF usou a ideia para interpretar as limitações materiais ao poder de reforma do art. 60, § 4º. Em decisão sobre uma alegada violação da “forma federativa de Estado” (art. 60, § 4º, I), firmou que essas limitações não significam intangibilidade literal da disciplina originária, apenas proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos que elas preservam. Sarlet mesmo já defendeu que a palavra “abolir” do art. 60, § 4º, implica proteção do núcleo, de modo que também restrições equivalentes a uma supressão efetiva estão vedadas. Ele, porém, ressalva agora que a garantia implícita do núcleo essencial não equivale à função dos limites materiais à reforma. Se essa leitura prevalecer, a noção opera contra emendas em sua dimensão objetiva: impedir restrições que deixem o direito sem significado para a vida social como um todo.
Sarlet traça três distinções finais, e cada uma é uma armadilha possível.
Sarlet acrescenta que o núcleo de cada direito dificilmente pode ser fixado em abstrato e de antemão. A ausência de jurisprudência uniforme sobre a escolha entre a teoria absoluta e a relativa deixa o tema aberto a controvérsia acirrada.
Sequência de análise de uma restrição. Identifique o direito e seu âmbito de proteção. Verifique se a norma conforma ou limita. Localize o fundamento constitucional: cláusula expressa, reserva legal (simples ou qualificada) ou colisão. Controle a competência, o procedimento e a forma. Aplique os limites materiais: núcleo essencial, proporcionalidade e razoabilidade.
Armadilhas.
Responda antes de abrir.
No caso do sigilo de correspondência do art. 5º, XII, o STF tratou a interceptação como medida excepcional, apoiada no art. 41 da Lei de Execução Penal, e a enquadrou como restrição a direito do preso. Separar âmbito e limite impede que interesses contrários se misturem numa definição vaga do direito e obriga quem invoca a restrição a justificá-la. Sarlet recomenda tratar como limite, e não como exclusão, tudo o que não esteja manifestamente fora do direito.
Para a teoria interna, o direito nasce com limites imanentes e não existe restrição em sentido próprio; outros bens protegidos entram no próprio âmbito do direito, o que Sarlet vê como risco de restrições arbitrárias. Para a teoria externa (Virgílio Afonso da Silva), há o direito em si, prima facie, e suas restrições, que o convertem em posição definitiva. Sarlet a considera mais apta porque reconstrói melhor a argumentação nas colisões.
Conformar é detalhar o direito para que possa ser exercido; limitar é reduzir o conteúdo prima facie por mandados e proibições dirigidos ao titular. A reserva legal não é limitação, e sim autorização constitucional para limitar, simples (art. 5º, LVIII) ou qualificada (art. 5º, XII). As restrições vêm de cláusula constitucional expressa (estado de defesa e de sítio quanto à correspondência), de lei com base em reserva legal, inclusive medida provisória (art. 62), ou de colisão com outros direitos.
Não existe hierarquia abstrata de valores nem se sacrifica um bem em favor do outro: busca-se harmonizar os preceitos no quadro da unidade da Constituição. Invocar dignidade ou proporcionalidade como palavras de efeito não decide nada; a fundamentação deve ser controlável, com critérios que permitam aplicar os valores racionalmente. Sarlet pede cautela redobrada do poder público, sobretudo quando a restrição vem de decisão judicial.
Adequação (a medida é idônea para o fim?), necessidade (é o meio menos gravoso entre os igualmente adequados?) e proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens superam as desvantagens?), sempre com finalidade constitucionalmente legítima. A proibição de insuficiência (Untermaßverbot) controla a proteção aquém do mínimo constitucional, com o mesmo esquema de três etapas segundo Calliess, e as duas se encontram na terceira etapa, na concordância prática multipolar.
Não totalmente. O ponto de contato é a proporcionalidade em sentido estrito, mas a proporcionalidade exige o exame trifásico, ainda que sumário, e a razoabilidade é aplicada sem ele. O núcleo essencial é a parcela do direito sem a qual ele perde a eficácia mínima; a Constituição de 1988 não o prevê expressamente, o que não impede seu reconhecimento. Não se confunde com dignidade, mínimo existencial ou conteúdo mínimo, e Sarlet expõe a disputa entre teoria absoluta e relativa sem decidir.