"Aplicação imediata" não significa eficácia idêntica para todos os direitos nem dispensa a lei. A lição decide quem está obrigado, do legislador ao particular, e como.
O art. 5º, § 1º, da Constituição diz apenas que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. A frase é curta e deixa três perguntas: o que ela obriga, a quem obriga e até onde vai.
O primeiro ponto é o alcance. Nenhuma Constituição brasileira anterior trazia dispositivo parecido; a regra é novidade de 1988. O anteprojeto da Comissão Afonso Arinos já previa que os direitos e garantias da Constituição “têm aplicação imediata”, e o texto final só trocou a referência para direitos e garantias fundamentais. Doutrina e jurisprudência entendem, em termos gerais, que o comando atinge todas as normas de direitos fundamentais, onde quer que estejam no texto. A letra do parágrafo ajuda: ele fala em normas “definidoras dos direitos e garantias fundamentais”, e não apenas nos direitos individuais do art. 5º.
Isso inclui os direitos sociais. A Constituição brasileira não separou, como a portuguesa, um regime para os direitos, liberdades e garantias e outro, em parte diferente, para os direitos sociais, econômicos e culturais. Para o entendimento dominante, portanto, todas as normas de direitos fundamentais ficam, em princípio, sob o mesmo regime jurídico. Ingo Sarlet ressalva o que essa conclusão não diz: as demais normas constitucionais não ganham, por isso, aplicabilidade direta em toda a sua extensão. Uma norma que impõe ao legislador o dever de legislar continua a exigir a lei para produzir alguns efeitos, e a distinção entre ela e a norma definidora de direito fundamental saiu reforçada, não apagada, do tratamento privilegiado que o constituinte deu à segunda.
Uma norma constitucional dependente de lei também não fica sem eficácia. Mesmo a norma que apenas fixa programas, fins e tarefas ao poder público revoga a legislação anterior em sentido contrário e torna inconstitucional a lei posterior que a contrarie. Sarlet parte da ideia de Canotilho de que a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios, e da de Lenio Streck de que texto e norma não se confundem: a eficácia de cada norma passa por uma decisão do intérprete, que depende da estrutura da norma e dos vínculos que o texto impõe.
O erro mais comum é ler “aplicação imediata” como “eficácia idêntica para todos os direitos”. Sarlet nega as duas coisas, por razões diferentes.
Primeiro, a eficácia jurídica não é a mesma em todas as normas. Os direitos fundamentais são multifuncionais e reúnem posições jurídicas heterogêneas, defensivas e prestacionais. Cada um tem seu âmbito de proteção e seus limites, e tudo isso determina os efeitos que produz e a extensão desses efeitos.
Segundo, a aplicabilidade direta afasta, em regra, a necessidade de interposição legislativa, mas só na medida em que a falta de lei seria obstáculo à aplicação judicial da norma. Mesmo as normas de eficácia plena e aplicabilidade direta podem ser regulamentadas, restringidas e limitadas. A legislação infraconstitucional continua importante: ela dá vida e concretude aos direitos fundamentais. O que o parágrafo exclui é que a ausência eventual de lei sirva de obstáculo absoluto à aplicação da norma e à extração de efeitos úteis. A extensão desses efeitos, sobretudo quando se trata de deduzir posições subjetivas, depende de qual é o direito e de seus limites fáticos e jurídicos.
Dessa leitura Sarlet extrai dois deveres, que não se excluem. O primeiro é a regra de aplicação imediata. O segundo é o dever de dar às normas de direitos fundamentais a máxima eficácia e efetividade possível, dirigido a todos os órgãos estatais, com ênfase nos jurisdicionais, a quem cabe inclusive rever os atos dos demais em caso de violação da Constituição. Um efeito prático aparece na presunção que daí resulta: as normas de direitos fundamentais presumem-se de eficácia plena, isto é, não dependem por inteiro de regulamentação legal para gerar desde logo seus principais efeitos. A presunção cede quando a própria Constituição estabelece o contrário de modo expresso.
Aqui entra a formulação de Herbert Krüger, que Sarlet acolhe: é a lei que se move no âmbito dos direitos fundamentais, e não o inverso. Sem isso os direitos não seriam “trunfos contra a maioria”, isto é, normas fora da plena disposição dos poderes constituídos.
Um caso mostra a diferença. Suponha um direito fundamental redigido em linguagem programática, cujo exercício o legislador nunca regulamentou. O argumento “a norma é programática, logo não há posição subjetiva sem lei” não serve, porque a proteção e a fruição do direito não podem ser negadas pura e simplesmente por essa razão. Agora troque a norma: o dispositivo constitucional impõe ao legislador um dever de legislar sobre certa matéria, sem definir direito ou garantia. Nesse caso a interposição do legislador continua necessária para alguns efeitos, embora a norma sirva para declarar a inconstitucionalidade de atos contrários e reconhecer a inconstitucionalidade por omissão.
A extensão da controvérsia varia com a natureza do direito. Nos direitos de liberdade, de conteúdo predominantemente negativo ou defensivo, a aplicabilidade direta e a eficácia plena dificilmente geram discussão sobre a possibilidade de reconhecer o direito sem lei. Nos direitos sociais, sobretudo na dimensão positiva, a controvérsia é bem maior: apesar do entendimento dominante pela eficácia plena de todas as normas de direitos fundamentais, há quem recuse aplicabilidade direta aos direitos sociais a prestações e, por consequência, a possibilidade de o juiz reconhecer prestações que o legislador não definiu antes.
Sarlet organiza o que a norma significa em cinco diretrizes:
Segundo Sarlet, o Supremo raramente invoca o art. 5º, § 1º, de modo expresso, e não produziu uma interpretação clara e uniforme do dispositivo. Isso não significa que o Tribunal tenha ignorado o comando: ele aplicou diretamente normas de direitos fundamentais em vários casos, embora sem uniformidade.
Duas tendências aparecem nas decisões. O STF reconhece que o § 1º se aplica, de regra, a todas as normas de direitos fundamentais, de modo que categorias inteiras, como os direitos sociais, não ficam excluídas de plano, apesar da heterogeneidade dos casos. E parte da premissa de que a aplicabilidade direta é incompatível com a “mera programaticidade”: das normas de direitos fundamentais podem e devem ser extraídas consequências, ainda que o legislador se omita.
O exemplo que Sarlet considera possivelmente o mais importante, inclusive em direito comparado, é o direito de greve dos servidores públicos. O STF o assegurou apesar de não existir lei que o regulasse. O caso mostra a omissão legislativa deixando de bloquear o direito.
Titular é o sujeito ativo do direito. Destinatário é o sujeito passivo da relação: a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que as normas de direitos fundamentais vinculam. A distinção já apareceu na unidade sobre funções e titulares, e agora decide o problema da eficácia.
A Constituição portuguesa diz expressamente, no art. 18/1, que as entidades públicas e privadas estão vinculadas aos direitos fundamentais. A Constituição de 1988 é omissa. A omissão não libera o poder público nem os particulares: ao art. 5º, § 1º, atribui-se sentido semelhante ao do art. 18/1 português e ao do art. 1º, III, da Lei Fundamental alemã. Na formulação de Jorge Miranda, cada ato dos poderes públicos deve tomar os direitos fundamentais como “baliza e referencial”.
A vinculação do poder público é isenta de lacunas. Sarlet a lê em dois planos. No plano formal e institucional, obrigam-se os órgãos dos três Poderes. No plano material e funcional, obriga-se toda função estatal, qualquer que seja a forma jurídica do seu exercício, e por isso, como diz Canotilho, não existe ato de entidade pública livre dos direitos fundamentais. Daí decorre, num sentido negativo, que os direitos não estão na esfera de disponibilidade dos poderes públicos. Num sentido positivo, os órgãos estatais têm de fazer o possível para realizá-los.
Sarlet vê na passagem da soberania do Parlamento para a soberania da Constituição a razão de a vinculação significar, para o legislador, limite material à sua liberdade de conformação ao regulamentar e concretizar a Constituição. O limite pesa em especial sobre a possibilidade de intervir restringindo o âmbito de proteção dos direitos.
Canotilho descreve duas dimensões dessa vinculação. Na negativa, o legislador não pode editar atos contrários aos direitos fundamentais, que funcionam como normas de competência negativas. Na positiva, ele deve conformar a legislação segundo os parâmetros que as normas de direitos fundamentais fornecem e, nesse sentido, tem o dever de concretizá-los. Em sua faceta objetiva, os direitos servem ainda de princípios informadores de toda a ordem jurídica.
A vinculação da administração também é reconhecida, mas Sarlet registra falta de consenso sobre a forma e o alcance dela, como no direito estrangeiro. Vale a regra da constitucionalidade imediata da administração: os órgãos administrativos só devem executar leis conformes aos direitos fundamentais, e executá-las de modo constitucional, aplicando-as e interpretando-as em conformidade com esses direitos. A inobservância pode levar à invalidação judicial do ato.
Há um ponto que liga esta seção à seguinte. Destinatárias dos direitos fundamentais não são só as pessoas jurídicas de direito público. Também o são as pessoas jurídicas de direito privado que, nas relações com particulares, têm atribuições de natureza pública, e as pessoas jurídicas de direito público que atuam na esfera privada. A interpretação ampliada tem uma finalidade: impedir que a administração fuja da vinculação por agir nas formas do direito privado, o que os autores alemães chamam de fuga para o direito privado (Flucht in das Privatrecht). O critério é o interesse público: os direitos vinculam os órgãos administrativos em todas as formas de atuação, na medida em que agem como guardiães e gestores da coletividade.
Uma hipótese ilustra a regra. Uma entidade estatal passa a agir por instrumentos de direito privado justamente para escapar dos direitos fundamentais que vinculariam sua atuação administrativa. A forma privada do instrumento não a libera, porque o critério é a atuação no interesse público, e não o regime jurídico do ato. Mude o fato: uma empresa que atua apenas em mercado privado, sem atribuição pública, não se encaixa nesse fundamento e cai na discussão da próxima seção.
Segundo Canotilho, a vinculação dos órgãos judiciais aparece de duas maneiras. A organização dos tribunais e o procedimento judicial são constitucionalizados: precisam ser compreendidos à luz dos direitos fundamentais e por eles são influenciados. E o conteúdo das decisões judiciais também se vincula, porque os direitos operam como medidas materiais de decisão que determinam e direcionam o julgamento. Todos os órgãos jurisdicionais e todos os seus atos, no exercício da função, são destinatários.
O Judiciário ocupa posição particular porque, além de estar vinculado, controla a constitucionalidade dos atos dos demais órgãos. Os tribunais têm, ao mesmo tempo, o poder e o dever de não aplicar atos contrários à Constituição, em especial os que ofendam direitos fundamentais, e podem declarar a inconstitucionalidade deles. Jorge Miranda aponta, ao lado dessa dimensão negativa, uma positiva: juízes e tribunais devem, pela aplicação, interpretação e integração, dar às normas de direitos fundamentais a maior eficácia possível no sistema jurídico. Esse dever remete ao sentido do art. 5º, § 1º.
| Destinatário | Dimensão negativa | Dimensão positiva |
|---|---|---|
| Legislador | Não editar atos contrários aos direitos fundamentais, que funcionam como normas de competência negativas. | Conformar a legislação aos parâmetros dos direitos e concretizá-los. |
| Administração | Não executar leis contrárias aos direitos; anulação judicial dos atos que os violem. | Executar as leis de modo conforme aos direitos, aplicando-as e interpretando-as segundo eles. |
| Judiciário | Não aplicar atos contrários à Constituição, em especial os ofensivos a direitos; declarar a inconstitucionalidade. | Dar às normas de direitos fundamentais a maior eficácia possível ao aplicar, interpretar e integrar o direito. |
O texto constitucional nada diz sobre os particulares como destinatários, tal como nada diz sobre o poder público. Ainda assim, na doutrina e na jurisprudência brasileiras a possibilidade de os particulares serem também destinatários nunca foi seriamente questionada, salvo posições isoladas. O assunto costuma aparecer sob o rótulo de constitucionalização do direito privado ou, com mais precisão, de eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Nos últimos anos ele ganhou lugar de destaque na pauta acadêmica brasileira.
A controvérsia está no modo e nos efeitos da vinculação. Fora as hipóteses em que a vinculação direta dos particulares resulta com clareza do próprio enunciado da norma de direito fundamental, a doutrina oscila entre a tese da eficácia mediata, ou indireta, e a da vinculação imediata, ou direta. Há ainda posições temperadas, que ocupam uma esfera intermediária entre os dois modelos. Sarlet registra dois pontos de convergência entre elas.
O primeiro vem de Vieira de Andrade. Também na esfera privada surgem desigualdades geradas pelo maior ou menor poder social, e por isso não se toleram discriminações nem agressões à liberdade individual que atentem contra o conteúdo em dignidade da pessoa humana dos direitos fundamentais. Ao mesmo tempo, zela-se pelo equilíbrio entre esses valores e a autonomia privada e a liberdade negocial e geral, que não podem ser completamente destruídas.
O segundo é que, qualquer que seja o modo de vinculação, entre as normas constitucionais e o direito privado não há um abismo, mas um contínuo fluir. Ao aplicar uma norma de direito privado, aplica-se também a própria Constituição. Por isso, na leitura que Sarlet registra, o problema é mais propriamente o de conciliar os direitos fundamentais com os princípios basilares do direito privado.
Sarlet então diz o que prevalece no direito brasileiro. Em princípio, os direitos fundamentais geram eficácia direta prima facie nas relações privadas. O modo como se aplicam entre particulares, porém, não é uniforme e exige soluções diferenciadas. Em resumo, a posição prevalente é a eficácia direta prima facie, com a ressalva de que o modo de aplicar varia.
A expressão prima facie indica ponto de partida. A eficácia direta não decide o caso por si só. Quando o conflito é entre direitos fundamentais, ou entre um direito fundamental e o princípio da autonomia privada, cada caso exige análise das circunstâncias concretas, e a solução deve seguir o modelo das colisões entre direitos fundamentais de titulares diferentes: ponderação, buscando equilíbrio e concordância prática. O resultado se caracteriza por não sacrificar por completo os direitos em jogo e por preservar, na medida do possível, o conteúdo essencial de cada um.
Há ainda uma conexão com as seções anteriores. Sarlet fala em confluência, e em diálogo permanente, entre a vinculação dos órgãos estatais e a dos particulares. O legislador é quem, em primeira linha, regula a composição dos conflitos privados, e os órgãos jurisdicionais aplicam a lei ou extraem os efeitos das normas de direitos fundamentais. Assim, quando um juiz decide uma disputa entre particulares, a vinculação do Judiciário e a dos particulares operam juntas.
O panorama jurisprudencial que Sarlet apresenta é consistente com esse modelo. Ele destaca o papel do STF, que em vários casos reconheceu eficácia, até direta, dos direitos fundamentais nas relações privadas, ao lado de decisões importantes do STJ e de outros tribunais. Sarlet adverte, porém, que ainda não existe uma “doutrina jurisprudencial” consistente e dominante, como a state action doctrine da Suprema Corte norte-americana ou a do Tribunal Constitucional Federal alemão, que adotou a tese da eficácia indireta.
Há um caso descrito com mais detalhe. Em decisão relativamente recente, com longo voto do Ministro Gilmar Mendes, apoiado em aportes dogmáticos de inspiração norte-americana e alemã e na doutrina nacional, o STF, por maioria, reconheceu que uma entidade privada deve observar o devido processo legal e a ampla defesa quando afasta compulsoriamente um associado. A decisão seguiu outra anterior no mesmo sentido.
Aplique a regra ao fato. Uma associação privada exclui um sócio sem lhe dar oportunidade de se defender. Ela não exerce atribuição pública, e o estatuto talvez nada diga sobre o procedimento. Pela orientação descrita, o devido processo legal e a ampla defesa incidem diretamente sobre a entidade, e a exclusão sem defesa não se sustenta só porque a relação é privada. Se o conflito envolver também a autonomia privada da associação, o método é a ponderação descrita acima, sem sacrificar por completo nenhum dos dois lados.
Os direitos sociais também produzem efeitos em relação a entidades privadas. Sarlet pede maior cautela quanto à natureza desses efeitos e à sua forma de manifestação em cada situação, e registra algumas divergências importantes, mas afirma que a tese encontra ressonância na jurisprudência e na doutrina. Em termos gerais, a vinculação dos particulares acaba tendo alguma relevância seja qual for o direito em causa, embora se deva avaliar caso a caso como a eficácia se dá.
Uma associação privada, sem atribuição pública, exclui um sócio sem lhe dar oportunidade de defesa, e o estatuto nada diz sobre procedimento. A associação alega que a relação é privada e que o devido processo legal só vincula o Estado. A exclusão se sustenta?
O STF, por maioria e em longo voto do Ministro Gilmar Mendes, reconheceu que a entidade privada deve observar o devido processo legal e a ampla defesa ao afastar compulsoriamente um associado, seguindo decisão anterior. A tese prevalente é a da eficácia direta prima facie, ponto de partida e não resultado: o modo de aplicar varia, e o conflito com a autonomia privada se resolve por ponderação. Também não há doutrina jurisprudencial consistente sobre o tema.
Responda antes de abrir.
Alcança todas as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, dentro ou fora do art. 5º, inclusive os direitos sociais, porque a Constituição de 1988 não separou regimes como a portuguesa. Não dá aplicabilidade direta a todas as demais normas constitucionais: a norma que impõe ao legislador o dever de legislar continua a exigir lei para alguns efeitos, embora sirva para declarar a inconstitucionalidade de atos contrários e a omissão.
Nenhuma das duas. Os direitos são multifuncionais, com posições defensivas e prestacionais, e cada um tem âmbito de proteção e limites próprios, que determinam seus efeitos. A lei pode regulamentar e restringir e continua dando concretude aos direitos. O que o parágrafo exclui é que a falta de lei seja obstáculo absoluto à aplicação e à extração de efeitos úteis.
Dois deveres que convivem: a regra de aplicação imediata e o dever de dar às normas de direitos fundamentais a máxima eficácia e efetividade possível, dirigido a todos os órgãos estatais, com ênfase nos jurisdicionais. As normas presumem-se de eficácia plena, salvo quando a própria Constituição dispuser o contrário de modo expresso. Pela formulação de Krüger, é a lei que se move no âmbito dos direitos fundamentais, e não o inverso.
O direito de greve dos servidores públicos, que o STF assegurou apesar de não existir lei que o regulasse. Sarlet nota que o Supremo raramente invoca o § 1º de forma expressa e não produziu interpretação uniforme, mas tende a aplicá-lo a todas as normas de direitos fundamentais e a rejeitar a mera programaticidade.
Destinatário é o sujeito passivo, público ou privado; a Constituição de 1988 é omissa, ao contrário da portuguesa (art. 18/1), e o § 1º recebe sentido equivalente. O legislador não pode editar atos contrários e deve concretizar os direitos. A administração só executa leis conformes e as aplica de modo conforme, e não escapa pela forma de direito privado (Flucht in das Privatrecht). O Judiciário não aplica atos contrários à Constituição e deve dar aos direitos a maior eficácia possível.
A doutrina oscila entre a eficácia mediata (indireta) e a imediata (direta), com posições intermediárias. Segundo Sarlet, prevalece a eficácia direta prima facie, com modo de aplicação variável. Quando o conflito é com outro direito fundamental ou com a autonomia privada, decide-se por ponderação e concordância prática, preservando o conteúdo essencial de cada um. Não há ainda doutrina jurisprudencial consistente e dominante.