Dimensões, funçõese titulares

A posição que o titular pode exigir

Quando uma pessoa questiona a recusa de atendimento em um serviço público de saúde, a pergunta não termina em saber se a Constituição reconhece o direito à saúde. É preciso identificar qual posição concreta ela invoca, quem deve cumpri-la e o que a norma permite exigir naquele contexto. O direito à saúde pode proteger a pessoa contra uma medida que prejudique sua saúde, fundamentar uma pretensão a uma prestação e exigir regras ou procedimentos que organizem o atendimento. Essas posições não têm o mesmo objeto nem o mesmo grau de exigibilidade.

A dimensão subjetiva aparece quando o titular pode fazer valer perante o destinatário um interesse protegido pela norma, inclusive pela via judicial. A relação tem três polos: o titular, que ocupa a posição ativa; o objeto, que corresponde ao comportamento ou à esfera protegida; e o destinatário, de quem se pode exigir respeito, proteção ou promoção do direito. A expressão antiga “direito subjetivo público” não cobre toda essa estrutura: direitos fundamentais também produzem efeitos nas relações privadas, e algumas normas têm particulares como destinatários.

Robert Alexy organiza as posições subjetivas fundamentais em três grupos, acolhidos por Sarlet com adaptações. Há direitos a ações negativas ou positivas, liberdades e poderes. Uma ação negativa exige que o destinatário não intervenha; uma ação positiva exige algum comportamento. A liberdade, nessa classificação, é a negação de exigências e proibições: o titular está livre de uma imposição que a norma não lhe faz. O poder é uma competência ou autorização, isto é, a capacidade de produzir por ato próprio efeitos jurídicos.

A diferença importa quando o estudante passa do nome geral do direito à pretensão concreta. Dizer “direito à saúde” não identifica automaticamente um medicamento, uma internação ou uma política pública específica. A Constituição pode sustentar posições diferentes, mas a possibilidade de exigir cada uma depende da norma que a institui, do objeto pedido e das circunstâncias do caso. Uma pessoa que impugna uma medida que prejudica sua saúde ocupa posição de defesa; quem pede uma prestação material ou uma regra de proteção invoca outra posição do mesmo direito fundamental.

A dimensão que organiza o sistema

A dimensão objetiva significa que as normas de direitos fundamentais também exprimem decisões valorativas e fins da Constituição. Elas não servem apenas para defender interesses individuais nem se esgotam em deveres de abstenção ou prestações reclamadas por uma pessoa. A norma possui uma função autônoma que alcança a interpretação do direito e a atuação dos poderes públicos.

Um primeiro efeito é a irradiação: os direitos fundamentais orientam a aplicação e a interpretação do direito infraconstitucional. Diante de duas leituras possíveis de uma regra ordinária, o intérprete deve preferir a que permaneça compatível com os direitos fundamentais. Esse efeito anda junto com a constitucionalização do direito, que Sarlet atribui principalmente à supremacia normativa da Constituição e ao controle de constitucionalidade das leis, e só em parte à dimensão objetiva.

A dimensão objetiva também gera deveres estatais de proteção. O Estado deve proteger direitos preventivamente contra agressões dos próprios poderes públicos, de particulares e até de outros Estados. Esse dever não se satisfaz apenas evitando intervenções: os órgãos estatais também devem oferecer níveis eficientes de proteção. A proibição alcança a omissão e também a proteção manifestamente insuficiente, e ambas ficam sujeitas a controle, inclusive judicial. Por isso, a obrigação de proteger pode sustentar uma posição subjetiva de exigir proteção, embora a resposta concreta dependa do direito em causa e dos limites aplicáveis.

Os efeitos objetivos alcançam a organização e o procedimento. O conteúdo de um direito pode orientar a forma de interpretar uma regra processual, estruturar um órgão ou criar procedimentos que tornem a proteção efetiva. A fruição de vários direitos fundamentais se torna impossível ou perde efetividade quando o Estado não coloca à disposição prestações de organização e de procedimento. Em outros casos, o titular pode exigir a criação ou o aperfeiçoamento de uma estrutura, ou participar de procedimentos existentes. A organização e o procedimento influenciam o direito, e o direito também molda a organização e o procedimento.

Essas funções se comunicam. O dever objetivo de proteger pode aparecer, na relação subjetiva, como um direito à proteção; a exigência de um procedimento pode surgir como direito a uma prestação organizatória. A dimensão objetiva alargou a dimensão subjetiva, a ponto de a doutrina falar em hipertrofia dos direitos fundamentais. Seus efeitos jurídicos podem ser invocados perante o Judiciário em maior ou menor medida, conforme a norma em causa.

Como classificar posições sem separar os direitos em dois mundos

A classificação de Georg Jellinek ajuda a visualizar as diferentes relações entre indivíduo e Estado. Ela descreve quatro status:

O esquema nasceu em um ambiente ainda marcado pelo Estado liberal e pelo indivíduo diante do poder público. Sarlet o toma como precursor da multifuncionalidade: a ideia de que os direitos fundamentais cumprem papéis diversos na ordem constitucional vem de Jellinek, ainda que formulada com elementos do Estado liberal.

Na classificação funcional, o direito fundamental em sentido amplo é um conjunto de posições, não uma pretensão única. Cada posição pode ser negativa, quando exige abstenção ou proíbe intervenção, ou positiva, quando exige uma ação. A prestação positiva pode ser material, como uma medida concreta, ou normativa, como a edição de normas de proteção, organização e procedimento. Por isso, falar em um “direito fundamental como um todo” não elimina a necessidade de identificar cada posição que compõe esse conjunto.

O direito à saúde mostra a diferença. Ele funciona como direito de defesa quando alguém impugna uma medida estatal que ameaça sua saúde ou reduz proteção já concretizada. Também pode amparar pretensões a prestações materiais, como medicamentos e internação hospitalar, ou a medidas normativas de financiamento e organização. Cada posição tem um destinatário, um objeto e uma questão de exigibilidade próprios. A regra aplicável a uma delas não responde automaticamente às demais.

Essa classificação não divide os direitos em dois blocos incompatíveis. Direitos de liberdade também dependem de instituições e prestações que os protejam. E direitos positivos podem impor ao Estado o dever de não interferir indevidamente em prestações e estruturas já estabelecidas. As posições podem se reforçar ou entrar em conflito. Sarlet lembra que até direitos negativos colidem entre si: a liberdade de expressão pode chocar-se com a proteção da vida privada, da imagem e da honra.

Considere uma unidade pública de saúde que altera o procedimento de marcação de consultas e uma paciente que também pede um medicamento. A análise começa pela posição, não pelo rótulo do direito. Se ela contesta uma regra que impede o acesso à consulta, a pretensão pode ter forma defensiva; se pede o fornecimento do medicamento, pede uma prestação material; se questiona a ausência de uma regra de atendimento, a posição pode exigir uma prestação normativa ou organizatória. O mesmo direito fundamental está no pano de fundo, mas cada pedido tem objeto e destinatário próprios. A classificação não decide sozinha se o medicamento deve ser fornecido: a exigibilidade depende da norma aplicável e das circunstâncias.

Mude um elemento: a unidade já oferece o serviço e a pessoa exige que o Estado não reduza uma proteção existente. A pergunta agora é se houve intervenção no âmbito protegido ou diminuição de proteção concretizada. Essa posição continua ligada ao direito à saúde, mas a resposta não se confunde com a de quem pede a criação de um serviço novo. Separar as posições mostra qual dever está em discussão e impede que “direito à saúde” funcione como conclusão pronta.

A Constituição de 1988 distribui os direitos e garantias fundamentais do Título II em cinco capítulos: direitos e deveres individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos. Sarlet a considera pouco sistemática e operacional e, em alguns pontos, anacrônica ou terminologicamente questionável. O primeiro capítulo reúne direitos e deveres, embora deveres não sejam direitos, ainda que alguns se conectem diretamente a eles. Direitos individuais, sociais, de nacionalidade e políticos abrangem, em geral, posições defensivas e prestacionais, de modo que o capítulo em que um direito está não diz qual é a sua estrutura.

A garantia também não fica fora da estrutura dos direitos. Sua função é assecuratória e instrumental, mas ela também atua como direito, nas duas dimensões, porque investe o titular de uma posição subjetiva para invocá-la em seu favor. Por isso Sarlet prefere as expressões “direitos-garantia” e “princípios-garantia” a uma separação rígida entre direito e garantia.

A pergunta seguinte é quem pode ocupar a posição ativa de cada uma dessas posições e contra quem ela pode ser exercida. O nome do direito não resolve essa identificação.

Titular não é destinatário

Parte da doutrina brasileira usa “destinatário” como sinônimo de titular; Sarlet observa que a terminologia dominante hoje é “titular”, e reserva “destinatário” para o outro polo. Imagine uma pessoa que pede proteção contra uma violação de sua intimidade. Ela é titular do direito: ocupa o polo ativo da relação. O destinatário é quem deve respeitar, proteger ou promover aquele direito. O destinatário pode ser uma pessoa física, uma pessoa jurídica ou um ente despersonalizado, e não é sempre o Estado: os direitos dos trabalhadores, por exemplo, têm entidades privadas como destinatárias. Inverter os termos leva a erro, porque o destinatário de um dever não é, por isso, titular do mesmo direito.

A titularidade também não se resolve com uma resposta geral sobre capacidade civil. A capacidade para exercer determinado direito pode depender da maturidade, da situação da pessoa e da estrutura daquele direito. Jorge Miranda trata a titularidade como abrangendo a correspondente capacidade de exercício. Canotilho adverte que aplicar de modo geral a capacidade de fato regulada pelo direito civil pode restringir direitos fundamentais sem necessidade, sobretudo quando o exercício do direito não exige certo grau de maturidade. A solução deve identificar o direito específico e as pessoas que ocupam os polos daquela relação, em vez de excluir previamente menores ou pessoas incapazes do campo de proteção.

Pense em uma adolescente que pede que uma informação íntima não seja divulgada. A questão da titularidade do direito à intimidade não desaparece só porque ela não exerce pessoalmente todos os atos da vida civil. A análise pode ainda precisar identificar quem a representa ou qual procedimento ela pode usar, mas isso é diferente de afirmar que não existe direito. Em outra posição, como votar, a Constituição liga o exercício a requisitos próprios de cidadania. O exemplo muda com o direito, por isso uma regra geral de capacidade civil não substitui a leitura da norma fundamental.

Universalidade não significa identidade de todos os direitos

O art. 5º, caput, da Constituição afirma que todos são iguais perante a lei e menciona brasileiros e estrangeiros residentes no País entre os titulares dos direitos ali enumerados. Sarlet lê o texto em conjunto com a dignidade da pessoa humana e a igualdade: o sistema brasileiro acolhe o princípio da universalidade, segundo o qual as pessoas são titulares de direitos fundamentais por serem pessoas. Universalidade não é sinônimo de igualdade, nem significa que cada pessoa possa invocar todos os direitos nas mesmas condições.

Alguns direitos acompanham situações específicas. Há direitos ligados à condição de cônjuge, pai, filho, trabalhador, apenado ou consumidor. O que a universalidade exige é que toda pessoa inserida em cada categoria seja, em princípio, titular dos respectivos direitos. Uma criança pode ser titular de direitos próprios sem exercer pessoalmente todos os atos; uma trabalhadora pode invocar proteções que não se atribuem a quem não ocupa essa posição; um consumidor tem direitos ligados à relação de consumo. O primeiro passo é identificar a categoria prevista pela norma, e não presumir que “universal” apaga os requisitos constitucionais do direito.

A nacionalidade forma um vínculo político entre a pessoa e o Estado. Por isso, alguns direitos, especialmente os políticos, ficam reservados a nacionais, e a própria Constituição reserva a brasileiros natos certos cargos (art. 12, §§ 2º e 3º): Presidente e Vice-Presidente da República, Presidentes da Câmara e do Senado, Ministro do STF, carreira diplomática, oficial das Forças Armadas e Ministro de Estado da Defesa. Ao naturalizado cabem os cargos que a Constituição não reserva ao nato. Há também direitos cujo sentido é próprio da condição de estrangeiro, como o asilo político e a proteção relacionada ao refúgio. A universalidade convive com essas distinções; ela não as elimina quando a Constituição as estabelece.

Estrangeiro residente e não residente

A referência constitucional a estrangeiros residentes levanta duas perguntas: quem conta como residente e quais direitos alcançam quem não reside no País? Sarlet adota uma leitura ampla de residência. Não exige domicílio permanente: basta que o estrangeiro esteja no Brasil por algum tempo e tenha vínculo de duração maior que a visita eventual. Trabalho, convivência familiar ou autorização temporária superior à estadia de turista são exemplos. Sarlet descreve como tranquila a jurisprudência do STF que inclui pessoas nessa situação, inclusive em matéria de direitos sociais.

Para estrangeiros não residentes, Sarlet defende que a titularidade seja examinada por critérios constitucionais, e não reduzida à proteção legal concedida pelo legislador. O primeiro critério alcança direitos diretamente ligados à dignidade humana: se a violação do direito também viola a dignidade, sua titularidade deve abranger brasileiros e estrangeiros residentes ou não. O segundo considera a própria redação da Constituição. Quando o texto protege “ninguém” ou “todos”, o princípio da universalidade favorece a inclusão de qualquer pessoa, como no direito de não ser submetida a tortura ou tratamento desumano.

O terceiro critério amplia esse raciocínio aos direitos de tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, em conjunto com a abertura do catálogo no art. 5º, § 2º, e a prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais, prevista no art. 4º, II. Sarlet apresenta essa extensão como argumento complementar e reconhece que ela é controvertida, sobretudo quando se discute a posição hierárquica dos direitos convencionais que não constam da Constituição. Atribuir todos os direitos a todo estrangeiro não residente, sem olhar a norma, apagaria essa controvérsia e as distinções de cidadania.

Um visitante estrangeiro que enfrenta risco de tortura pode invocar a proteção constitucional cujo texto se dirige a “ninguém”; o vínculo de residência não é requisito para essa posição. A mesma pessoa não adquire, só por estar no País ou por invocar universalidade, um direito político reservado a nacionais. A permanência irregular também não apaga a titularidade de direitos fundamentais. Ela pode gerar sanções, mas estas devem respeitar as garantias aplicáveis, inclusive o devido processo legal.

Vida antes do nascimento e proteção depois da morte

A titularidade na fase anterior ao nascimento envolve perguntas diferentes. Primeiro, o embrião está implantado no útero ou permanece em laboratório? Segundo, há proteção constitucional da vida? Terceiro, essa proteção atribui ao embrião ou ao nascituro uma posição subjetiva de titular? Quarto, qual é sua personalidade para o direito civil? Responder a uma dessas perguntas não resolve automaticamente as outras.

Para Sarlet, a titularidade de direitos fundamentais dos embriões e fetos em fase gestacional é nítida, sobretudo quanto à proteção da conservação de suas vidas. A doutrina brasileira majoritária reconhece tutela constitucional e jusfundamental da vida intrauterina e também uma proteção, ainda que diferenciada, à vida embrionária extrauterina. Já a condição de pessoa para o Código Civil (art. 2º) é outra pergunta: há quem reconheça a tutela constitucional da vida nessa fase e recuse a personalidade jurídica ao embrião e ao nascituro.

O STF não decidiu o ponto de forma clara. Sarlet lê os precedentes sobre pesquisas com células-tronco, interrupção da gravidez em caso de anencefalia e o habeas corpus sobre aborto nas primeiras doze semanas e considera possível afirmar, sobretudo pelo voto vencedor do Ministro Carlos Ayres Britto no caso das células-tronco, que o Tribunal consagrou a tese natalista: a titularidade de direitos fundamentais só se dá com o nascimento com vida. Como poucos votos trataram da titularidade propriamente dita, não se extrai posição sólida e conclusiva.

Sarlet rejeita a conclusão de que a vida anterior ao nascimento só receba proteção no plano infraconstitucional. O próprio Ministro Britto referiu uma projeção objetiva da dignidade humana nesse domínio, e Sarlet recorre à distinção de Jürgen Habermas entre a dignidade da vida humana e a dignidade da pessoa humana, esta atribuída ao nascido com vida. Ambas as fases têm proteção jurídico-constitucional, embora distinta: a vida do nascituro, por não ostentar a condição de pessoa e de sujeito de direitos subjetivos, é objeto de proteção na dimensão objetiva, por força dos deveres estatais de proteção. A Convenção Americana de Direitos Humanos, invocada pelo Ministro Ricardo Lewandowski em dois desses precedentes, protege a vida desde a concepção, o que não implica reconhecer uma pessoa titular de direitos, mas indica um dever de proteção. Para o embrião mantido fora do útero, Sarlet apenas diz que o caso é mais delicado e não o desenvolve.

A proteção também pode alcançar aspectos da personalidade depois da morte. O Tribunal Constitucional Federal alemão, na decisão conhecida como Mefisto, afirmou que o dever estatal de tutelar a dignidade e os direitos de personalidade não cessa com a morte. Bom nome, privacidade, honra e respeito ao cadáver aparecem entre os interesses que podem continuar protegidos. Sarlet apresenta a titularidade post mortem como uma possibilidade, não como resposta definitiva: permanecem questões sobre os efeitos individuais e patrimoniais e sobre o próprio momento jurídico da morte.

Pessoas jurídicas, entes e coletividades

A Constituição brasileira não contém uma cláusula geral que atribua direitos fundamentais às pessoas jurídicas. Ainda assim, doutrina e jurisprudência a reconhecem de forma tranquila, com alguma discussão pontual, quando o direito é compatível com a natureza e os fins da pessoa jurídica, o que se verifica caso a caso. O texto atribui expressamente direitos a pessoas jurídicas em poucos dispositivos (arts. 5º, XXI; 8º, III; 17; 170, IX; 207, entre outros). A compatibilidade limita o alcance: para Sarlet, com Jorge Miranda, não há equiparação entre pessoas jurídicas e naturais, e a Constituição contém uma cláusula implícita que limita a titularidade aos direitos compatíveis com a condição de pessoa jurídica. Walter Claudius Rothenburg justifica a extensão porque as pessoas jurídicas são projeções de pessoas físicas: atingi-las atinge os indivíduos que as compõem. A extensão tem por finalidade maior proteger os direitos das pessoas físicas.

Uma posição mais restritiva sustenta que, sem previsão constitucional expressa, os direitos da pessoa jurídica seriam apenas legais e poderiam ser limitados livremente pelo legislador. Sarlet a considera contrária à orientação majoritária, inclusive do STF, e adota o reconhecimento constitucional prima facie: havendo compatibilidade, protege-se; o legislador pode estabelecer distinções ou limitações, sujeitas ao controle de constitucionalidade. A pergunta prática, portanto, não é se toda entidade possui todos os direitos, mas se aquele direito pode ser exercido por uma entidade daquele tipo e para aqueles fins.

Questão bem mais controversa é a das pessoas jurídicas de direito público. Em regra elas são destinatárias da vinculação aos direitos fundamentais, sujeitos passivos da obrigação de tutelar e promover, e por isso a condição de titular lhes tem sido recusada. Sarlet reconhece, porém, a titularidade de certos direitos, considerando as peculiaridades do caso, porque Estado e sociedade não são setores isolados. Ele aponta direitos processuais, como ser ouvido em juízo, a igualdade de armas (já consagrada no STF) e a ampla defesa. Aponta também direitos materiais: as universidades (autonomia universitária, art. 207), os órgãos de comunicação social, as corporações profissionais, as autarquias e até fundações podem, conforme as circunstâncias, titularizar o direito de propriedade, posições defensivas contra intervenções indevidas em sua autonomia e liberdades comunicativas.

Sarlet atribui, ainda que não de modo generalizado e apesar da controvérsia, titularidade de certos direitos fundamentais a entes despersonalizados e a universalidades, como a sucessão e a família, e a povos e nações, como o povo judeu, os curdos e os armênios, que podem titularizar, por exemplo, o direito à honra e à sua reparação. O art. 232 da Constituição oferece um apoio constitucional expresso para a dimensão coletiva: os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, com intervenção do Ministério Público em todos os atos do processo. A regra trata de legitimidade processual e não autoriza concluir que qualquer grupo seja titular de qualquer direito.

Animais: proteção não é automaticamente titularidade

A Constituição não prevê que os animais sejam titulares de direitos fundamentais. O art. 225, § 1º, VII, impõe ao Estado o dever de proteger a fauna e a flora e veda expressamente as práticas que ponham em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade. Os animais são, portanto, destinatários de um dever constitucional de proteção, e a questão adicional é se também podem ser titulares de direitos fundamentais próprios.

Sarlet, que defende a tese há tempo, responde que sim. Ele extrai da vedação da crueldade a chancela constitucional de uma dignidade da vida não humana, que considera incontestável no caso dos animais. A vedação implica reconhecer que o animal não é apenas instrumento, já que práticas cruéis nem sempre causam impacto ambiental. Nessa base, sustenta que animais são titulares de direitos fundamentais, e não apenas destinatários de deveres de proteção, embora lhes faltem capacidade jurídica e processual; a representação pode suprir essa falta, assim como ocorre com pessoas jurídicas e pessoas naturais incapazes. Ele não considera viável atribuir direitos humanos à vida não humana. Também distingue a dignidade animal da dignidade da pessoa humana.

Nos julgamentos do STF sobre farra do boi, rinha de galo e vaquejada, o Tribunal proscreveu as práticas por serem cruéis. Sarlet ressalva que o fundamento determinante, compartilhado pela maioria dos ministros, não foi o reconhecimento de uma dignidade da vida não humana nem de direitos dos animais; alguns ministros invocaram essa linha, como Ricardo Lewandowski na segunda rinha de galo (2011), para quem a crueldade contra animais viola a própria dignidade da pessoa humana. Portanto, a proibição constitucional da crueldade não prova, por si só, que o STF tenha reconhecido os animais como titulares de direitos fundamentais. Ela prova que há um dever de proteção com força constitucional. A tese de titularidade animal é uma interpretação sustentada por Sarlet, e não deve ser apresentada como holding majoritário desses julgamentos.

Teste de aplicação

Uma sociedade empresária invoca um direito que não parece compatível com sua natureza. A universalidade resolve o caso?

Não. O princípio da universalidade diz respeito, em primeira linha, à pessoa natural. Para a pessoa jurídica, é preciso testar a compatibilidade entre aquele direito e a natureza e os fins da entidade, caso a caso, sem equiparação geral às pessoas naturais.

Um turista estrangeiro no Brasil pode invocar a proibição de tortura, mas pedir o direito de votar nas eleições brasileiras?

São posições diferentes. O art. 5º, III, protege “ninguém”, e Sarlet usa a universalidade para sustentar que a proteção alcança não residentes. O voto depende de cidadania e nacionalidade, de modo que a universalidade não o atribui a qualquer pessoa.

Se o STF proibiu a vaquejada por crueldade, reconheceu que os animais são titulares de direitos fundamentais?

Não se pode inferir isso: o fundamento determinante da maioria não foi esse. Sarlet sustenta a titularidade animal, mas ressalva que o reconhecimento de direitos dos animais não foi a razão determinante compartilhada pela maioria nesses julgamentos. A resposta deve distinguir o dever constitucional de proteção, a tese de Sarlet e o fundamento que prevaleceu no caso.