Catálogo aberto dedireitos fundamentais

Um direito pode estar escrito no Título II da Constituição, aparecer em outro capítulo, decorrer de um princípio constitucional ou constar de um tratado de direitos humanos. A sede muda. Para saber se a posição recebe o regime dos direitos fundamentais, é preciso examinar duas coisas: como a Constituição a reconhece e o que ela protege.

O art. 5º, § 2º, da Constituição de 1988 formula a abertura: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” A lista do Título II, portanto, não encerra as posições que podem ser fundamentais. A abertura também não transforma toda pretensão importante em direito fundamental. Cada inclusão pede uma justificativa constitucional.

Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero partem de uma ideia formulada por José Joaquim Gomes Canotilho: os direitos fundamentais têm uma dupla fundamentalidade. A dimensão formal nasce da posição e do regime que o direito recebe no direito constitucional positivo. A dimensão material considera o conteúdo do direito e sua relação com as decisões constitucionais sobre Estado, sociedade e lugar da pessoa humana.

A dimensão formal produz consequências que distinguem esses direitos de outras normas. Como norma da Constituição escrita, o direito fundamental ocupa o topo da hierarquia interna. A reforma constitucional precisa respeitar o procedimento agravado do art. 60 e os limites materiais aplicáveis. O art. 5º, § 1º, determina aplicação imediata das normas que definem direitos e garantias fundamentais. Essas normas vinculam os poderes públicos e, com adaptações, podem também incidir sobre relações privadas. A proteção por ações constitucionais, como habeas corpus, habeas data e mandado de injunção, reforça o regime, embora não haja uma ação específica para todo direito.

Essas consequências não se transferem automaticamente a qualquer dispositivo constitucional. O regime qualificado pode limitar restrições, proteger o núcleo essencial e dar acesso a remédios constitucionais. Cada efeito exige análise própria. Para classificar a posição, a pergunta formal é se a Constituição reconhece a posição como direito fundamental, expressamente ou por uma via constitucional identificável.

A dimensão material olha para o conteúdo. O intérprete verifica se a posição protege bens e interesses ligados às decisões fundamentais da Constituição, em especial à posição da pessoa na estrutura estatal e social. A avaliação depende da ordem constitucional concreta: um bem pode ser decisivo para a dignidade humana e, ainda assim, receber proteção e hierarquia diferentes em dois países.

Por isso, a importância humana de um interesse não basta, sozinha, para classificá-lo. Sarlet usa a saúde como exemplo: a Constituição brasileira de 1988 a reconhece como direito fundamental social; a Constituição espanhola de 1978, na comparação proposta pelo autor, não lhe atribui regime equivalente ao dos direitos fundamentais típicos. O que muda não é a importância da saúde para a vida. Muda a escolha constitucional sobre como protegê-la.

Javier Jiménez Campo ajuda a explicar esse cuidado. Uma definição material exige interpretação e construção dogmática vinculadas à Constituição vigente; uma lista abstrata de bens universais não resolve a classificação. Valores como vida, liberdade, igualdade e dignidade aparecem em diferentes ordens, mas seu conteúdo e sua proteção também dependem das condições sociais, políticas, econômicas e culturais de cada uma.

A definição de Sarlet reúne os dois planos: são fundamentais as posições jurídicas relativas a pessoas naturais ou jurídicas, individual ou coletivamente consideradas, que a Constituição integrou expressa ou implicitamente e retirou da disponibilidade dos poderes constituídos, além daquelas que, por conteúdo e significado, podem ser equiparadas às primeiras, tenham ou não assento formal no texto. Robert Alexy inspira essa formulação. A consequência prática é separar duas perguntas: onde a posição está prevista e por que seu conteúdo merece o regime fundamental.

O Título II da Constituição reúne direitos e garantias fundamentais, inclusive os direitos sociais do art. 6º e os direitos dos trabalhadores do art. 7º. A posição de Sarlet, que acompanha a orientação majoritária e a leitura que ele identifica na jurisprudência do STF, presume que todos os direitos ali designados são fundamentais. Essa presunção alcança a dimensão material, não só o rótulo formal.

Há uma posição diferente. Seus defensores sustentam que a localização no Título II não resolve o conteúdo: direitos fundamentais seriam apenas os que protegem bens materialmente relevantes, como os ligados ao mínimo existencial. Parte da crítica se dirige aos direitos sociais e, em especial, a alguns direitos dos trabalhadores. A objeção evita um conceito puramente formal, mas cobra que o intérprete desconsidere uma escolha expressa do constituinte.

Sarlet responde que a inserção deliberada no catálogo já foi uma decisão política e jurídica sobre quais bens merecem proteção reforçada. Os poderes constituídos estão vinculados a essa escolha e devem dar eficácia aos direitos reconhecidos. No caso do direito à saúde, por exemplo, não cabe afastar a fundamentalidade porque alguém discorde da extensão material que o constituinte lhe conferiu. A discussão sobre conteúdo e limites do direito continua possível; sua classificação como fundamental, porém, não desaparece.

O raciocínio também explica por que uma lista aberta e um catálogo constitucional escrito coexistem. O constituinte pode identificar desde logo posições fundamentais e, ao mesmo tempo, deixar que outras sejam reconhecidas quando o sistema e o conteúdo justificarem a inclusão.

Sarlet organiza os direitos fundamentais em duas classes gerais. Os expressamente positivados têm texto identificável; os implicitamente positivados não aparecem como direito com enunciado próprio, mas decorrem do regime e dos princípios constitucionais ou estão subentendidos no âmbito de proteção de direitos escritos. Entre os expressos, há três sedes que o estudante deve distinguir:

O art. 5º, § 2º, não restringe a abertura a direitos individuais nem ao capítulo em que aparece. O dispositivo fala nos direitos e garantias expressos “nesta Constituição”. O compromisso constitucional com os direitos sociais, a presença deles no Título II e o caput do art. 7º, que admite outros direitos voltados à melhoria da condição social dos trabalhadores, confirmam a leitura abrangente. Sarlet registra que doutrina majoritária e STF também incluem direitos políticos, sociais, econômicos, culturais e ambientais.

Um direito escrito fora do Título II exige uma justificativa mais explícita. Sarlet aponta, entre outros, o acesso a cargos públicos em condições iguais (art. 37, I), a publicidade e fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX), os limites constitucionais ao poder de tributar (art. 150) e a proteção do meio ambiente (art. 225). A análise não consiste em encontrar o tema “direitos” no dispositivo. É preciso explicar por que o conteúdo e a importância daquela posição a aproximam do regime fundamental e como ela se liga às opções da Constituição.

A dignidade da pessoa humana ajuda nessa demonstração, mas não substitui todo o teste. Vieira de Andrade sustenta que os direitos fundamentais se originam no conteúdo comum da dignidade, concretizado por sua positivação. Sarlet aceita a dignidade como critério basilar e como fonte de novos direitos, mas rejeita que ela seja usada de modo inflacionário ou exclusivo: alguns direitos que o próprio constituinte incluiu no catálogo não se ligam diretamente à dignidade. A Constituição concreta, seus princípios e a relevância do bem continuam necessários.

O art. 5º, § 2º, também permite reconhecer posições implícitas. Às vezes, a interpretação explicita um direito já subentendido no sistema; em outras, estende o âmbito de proteção de um direito escrito. A proteção de dados pessoais informatizados, por exemplo, já foi compreendida como incluída na privacidade ou na intimidade. A EC 115/2022 depois passou a prever expressamente a proteção de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, no art. 5º, LXXIX. O exemplo mostra uma trajetória possível: a interpretação pode revelar a proteção constitucional antes que o constituinte derivado lhe dê um enunciado próprio.

O direito a alimentos mostra outra forma de concretização. Mesmo antes da previsão específica hoje existente, Sarlet aponta que uma prestação necessária à existência digna podia ser deduzida do direito à vida; ao legislador civil coube definir obrigação, sujeitos e parâmetros. Direitos da personalidade previstos no Código Civil também podem explicitar posições ancoradas no direito geral de liberdade e na dignidade, como ocorre com a proteção do nome. Nesses exemplos, a lei reconhece ou regula uma posição que encontra fundamento constitucional. Isso não equivale a afirmar que toda vantagem criada por lei ordinária se converte em direito fundamental.

O próprio Sarlet considera controvertida a hipótese de a legislação infraconstitucional criar, por si só, uma nova fonte de direitos fundamentais. Sua posição principal é restritiva: a Constituição não menciona a lei como faz a Constituição portuguesa, e cabe ao legislador ordinário concretizar, regulamentar e eventualmente restringir direitos de origem constitucional. Ele reconhece, contudo, que uma interpretação extensiva poderia admitir que a lei fosse pioneira ao proteger juridicamente um valor social antes de sua constitucionalização. A prova exige que a resposta identifique essa divergência; não basta chamar a posição legal de fundamental sem indicar a ponte constitucional.

O texto atual dos §§ 2º e 3º do art. 5º combina abertura e procedimento. O § 2º inclui direitos provenientes dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte. O § 3º acrescenta uma via específica: tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso, em dois turnos e por três quintos dos votos dos respectivos membros, são equivalentes às emendas constitucionais.

O procedimento de aprovação qualificada não dispensa ratificação. A formação do tratado envolve atos do Executivo e do Congresso; depois da aprovação, o Executivo ainda conclui a ratificação. Se a prova disser apenas que o Congresso aprovou o tratado em votação qualificada, falta um passo antes de afirmar que ele vincula o Brasil como tratado incorporado.

“Tratado” funciona como gênero. Convenções e pactos podem estar abrangidos pelo termo, qualquer que seja o nome usado no documento. A Declaração Universal de 1948, por sua vez, nasceu como resolução da ONU e não é tratado no sentido técnico. Sarlet observa que parte de seus direitos passou a ser considerada direito internacional consuetudinário e defende que sua função no sistema internacional recomenda não excluí-los automaticamente da abertura do art. 5º, § 2º. Ele registra o tema como questão que pede desenvolvimento, não como regra simples de incorporação de toda declaração internacional.

O rito do § 3º exige responder três pontos: trata-se de instrumento internacional sobre direitos humanos? Foi aprovado em cada Casa, em dois turnos, por três quintos dos respectivos membros? O Brasil o ratificou? Se os requisitos forem preenchidos, o texto tem equivalência normativa a emenda constitucional. A expressão é “equivalentes”: o tratado não precisa tramitar como proposta de emenda pelo rito integral do art. 60, embora tenha de cumprir a votação qualificada do § 3º.

Tratados de direitos humanos incorporados sem esse rito continuam relevantes por força do § 2º, mas a hierarquia divide doutrina e jurisprudência. Sarlet defende a equiparação constitucional dos direitos humanos dos tratados ratificados: se o § 2º os integra ao catálogo fundamental, reduzir sua hierarquia enfraqueceria essa abertura. Flávia Piovesan acrescenta que a força obrigatória especial dos direitos humanos, associada ao jus cogens, justifica tratá-los acima dos demais tratados. Essa é uma tese doutrinária importante, mas não é a classificação adotada pelo STF para os tratados sem aprovação qualificada.

No RE 466.343, o STF examinou a prisão civil do depositário infiel diante dos tratados de direitos humanos e reconheceu a esses tratados posição supralegal quando incorporados sem o rito do § 3º: ficam acima da legislação ordinária e abaixo da Constituição. A Súmula Vinculante 25 consolidou o efeito prático ao declarar ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. O Tribunal não declarou que o tratado tinha hierarquia de emenda; a prisão deixou de ser aplicada porque a norma internacional supralegal prevaleceu sobre a legislação infraconstitucional que a regulamentava.

Segundo a síntese de Sarlet et al., o voto do ministro Gilmar Mendes oferece uma das razões para rejeitar a tese de hierarquia constitucional geral: ela poderia ampliar sem controle o bloco de constitucionalidade e deixaria dúvidas sobre quais tratados e quais disposições passariam a ter essa posição. Outros ministros defenderam hierarquia constitucional. O resultado prático da prisão do depositário, que a Constituição mencionava como hipótese, também mostra por que a relação entre os níveis normativos precisa ser descrita com precisão.

As categorias ajudam a classificar a fonte, o conteúdo e o regime de uma posição. Elas não garantem, sozinhas, a efetividade do direito nem descrevem uma sequência histórica obrigatória. Uma prova pode apresentar que, no Brasil, direitos sociais foram reconhecidos em certos períodos antes de direitos políticos e que muitos direitos civis continuam inacessíveis. Isso não refuta a classificação por dimensões; mostra que uma ferramenta didática de análise não substitui a história concreta de reconhecimento e realização dos direitos.

Sarlet faz cautela semelhante ao tratar das gerações. Álvaro Ricardo de Souza Cruz critica a classificação como reconstrução acadêmica das lutas por concretização. Sarlet aceita essa função didática se a classificação for bem compreendida. O estudante deve usar a teoria para identificar conteúdo e proteção, sem converter uma ordem pedagógica em etapas históricas necessárias.

Em qualquer caso novo, preencha três campos antes de concluir: a sede é o Título II, outra parte da Constituição, tratado ou dedução implícita? Qual conteúdo e importância justificam a fundamentalidade material? Qual regime decorre da fonte e, se houver tratado, do procedimento de aprovação? Um direito fora do Título II pode ser fundamental; a resposta só fica completa quando mostra a ponte constitucional e o efeito jurídico que acompanha essa conclusão.