Constituição noespaço e tratados

Quando um juiz brasileiro encontra uma norma estrangeira, a primeira decisão é escolher qual Constituição serve de parâmetro. A lei estrangeira pode contrariar a Constituição do Estado que a produziu ou pode contrariar a Constituição brasileira. Esses conflitos não recebem o mesmo nome nem produzem o mesmo efeito. Tratados internacionais acrescentam uma terceira pergunta: como o Brasil incorpora e hierarquiza uma norma que nasceu fora do direito interno?

Uma empresa brasileira pede que se aplique aqui uma lei estrangeira a um contrato. A lei foi aprovada no exterior e está em vigor, mas uma regra da própria Constituição daquele país a torna incompatível. O juiz brasileiro precisa decidir se aplica a lei como se a Constituição local não existisse ou se leva em conta o ordenamento de origem inteiro.

A resposta descrita por Ingo Wolfgang Sarlet é a segunda. Quem aplica direito estrangeiro deve aplicá-lo como ele funciona no país de origem, inclusive com a Constituição que dá forma àquele sistema. Se o Judiciário daquele país tem competência para controlar a lei e admite o controle incidental, o juiz brasileiro pode deixar de aplicar a norma no caso concreto quando ela contrariar a Constituição estrangeira. Ele não anula a lei no Brasil nem declara sua invalidade para todos os casos. Negar eficácia àquela regra no processo preserva a competência do Estado de origem para decidir sobre a validade geral de suas normas.

A Extradição 417 mostra a dificuldade dessa operação. A Argentina pediu a extradição de antigo dirigente dos Montoneros, o extraditando. A defesa contestou a revogação retroativa da anistia argentina e sustentou que a anistia deveria alcançar todos os acusados por crimes políticos. O STF concedeu a extradição, com três ministros vencidos. Luís Roberto Barroso apontou uma contradição: a maioria recusou a possibilidade de controlar a constitucionalidade de lei estrangeira, mas terminou por não aplicar a lei que revogara a anistia. O caso é um registro de oscilação, não uma autorização para o juiz brasileiro anular lei argentina.

A orientação se firmou na Extradição 541, requerida pelo governo italiano contra um brasileiro naturalizado. O STF negou a extradição com base, entre outros fundamentos, no art. 26 da Constituição italiana: crimes políticos não autorizavam a extradição, e ela dependia dos casos previstos em convenções internacionais. Por isso, a promessa de reciprocidade do governo italiano não tinha eficácia naquele ordenamento e não podia sustentar o pedido no Brasil. O tribunal considerou a Constituição da Itália ao aplicar o direito italiano.

O resultado muda quando a lei estrangeira conflita com a Constituição brasileira. A Constituição brasileira não é a norma superior do ordenamento estrangeiro: cada Constituição fundamenta a ordem jurídica do próprio Estado. Por isso, o juiz não declara a lei de outro país inconstitucional segundo a CF. Ele decide se aquela lei pode produzir efeitos no Brasil.

A LINDB, no art. 17, impede que leis, atos, sentenças e declarações de vontade estrangeiros tenham eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública ou os bons costumes. Para Sarlet, a Constituição integra o núcleo da ordem pública brasileira. Assim, o juiz nega aplicação à norma estrangeira que contrarie a CF, embora não profira um juízo de inconstitucionalidade sobre ela.

A sucessão do art. 5º, XXXI, oferece uma regra constitucional específica. Se uma pessoa estrangeira deixa bens situados no Brasil, aplica-se a lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros quando ela for mais favorável que a lei pessoal da pessoa falecida. O juiz compara os dois regimes para a finalidade expressamente indicada pela Constituição; não trata a escolha da lei estrangeira como uma questão abstrata de validade.

O RE 634.595, julgado em 2018, ilustra o limite do controle em uma carta rogatória. O STF admitiu que o STJ concedesse exequatur por decisão monocrática porque o exame ordinário fica nos requisitos formais e não reabre o mérito do ato processual estrangeiro. Sarlet registra a ressalva: a revisão pode ocorrer quando houver ofensa à soberania, à dignidade da pessoa humana ou à ordem pública. Uma parte que discorda do mérito de uma decisão estrangeira, portanto, não obtém revisão brasileira apenas por discordar; precisa apontar um desses limites.

A tabela separa três operações que uma resposta de prova precisa nomear. A primeira controla a lei segundo a Constituição estrangeira. A segunda recusa efeitos internos por ordem pública. A terceira trata da posição de um compromisso internacional no sistema brasileiro.

O dualismo descreve duas ordens separadas. O tratado produz efeitos internos depois de incorporado por um ato próprio do Estado. O monismo descreve um sistema jurídico unitário, do qual o direito internacional e o interno fazem parte. Entre os monistas, ainda se discute qual ordem prevalece quando há conflito.

Sarlet registra que a doutrina brasileira majoritária sustenta o monismo com primazia do direito internacional: nessa leitura, o tratado pode modificar ou revogar a lei interna anterior, e uma lei posterior não pode alterar o tratado. O STF, porém, consolidou outra orientação. A partir do RE 80.004/SE, julgado em 1977, adotou o que Sarlet chama de dualismo moderado: tratado regularmente incorporado e lei infraconstitucional ficam, em regra, no mesmo nível hierárquico. A divergência muda o resultado prático. Se tratado e lei entram em conflito, a posição doutrinária descrita por Sarlet preserva a primazia do compromisso internacional; a regra geral do STF aplica critérios de conflito entre normas de mesma hierarquia, ressalvadas as exceções legais e constitucionais.

Na prática de incorporação descrita pelo STF, o Executivo celebra o tratado, o Congresso o aprova por decreto legislativo e o Executivo conclui o procedimento por decreto. A sequência explica por que assinatura internacional, sozinha, não resolve a questão da eficácia doméstica.

O direito tributário é uma exceção indicada pelo próprio Código Tributário Nacional. O art. 98 determina que tratados e convenções internacionais “revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”. Assim, uma lei tributária posterior não afasta o tratado pelo simples fato de ser posterior. Em prova, não transforme essa regra específica do CTN em uma regra geral para todo tratado.

O § 2º estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte. A disposição abre materialmente o catálogo de direitos fundamentais. Ela resolve uma pergunta sobre quais direitos podem integrar a proteção constitucional; não traz, por si só, um procedimento de votação nem enuncia a posição hierárquica de todo tratado que contenha um direito.

Essa diferença explica a controvérsia anterior à EC 45/2004. Durante longo período, o STF aplicou a paridade entre tratado e lei ordinária também aos tratados de direitos humanos. A crítica era que esse tratamento enfraquecia direitos que o § 2º mandava reconhecer como parte do catálogo constitucional. A Corte sustentava, entre outros argumentos, que o recurso extraordinário cabia contra decisão que declarasse inconstitucional tratado ou lei federal (art. 102, III, b): se um tratado podia ser submetido a esse controle, ficava abaixo da Constituição. O ministro Sepúlveda Pertence propôs uma saída intermediária, supralegal e infraconstitucional, que preservava a superioridade da Constituição sem reduzir o tratado à lei comum.

A controvérsia apareceu na prisão civil do depositário infiel. O art. 5º, LXVII, ainda menciona essa hipótese ao dizer que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos admitem a prisão por dívida alimentar, mas não a do depositário. Na fase inicial da controvérsia, a regra de paridade permitia ao STF tratar esses tratados como leis gerais posteriores, enquanto a legislação específica que autorizava a prisão prevaleceria pelo critério da especialidade.

A EC 45 acrescentou o § 3º ao art. 5º. Seu texto condiciona a equivalência às emendas constitucionais a um rito: aprovação em cada Casa do Congresso, em dois turnos, por três quintos dos votos de seus membros. O dispositivo não diz que qualquer tratado de direitos humanos tem estatura de emenda; exige a votação qualificada indicada no próprio parágrafo.

Ao retomar o tema da prisão do depositário infiel, o STF passou a reconhecer a hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos incorporados sem o rito do § 3º. Supralegal significa acima das leis e abaixo da Constituição. Essa posição torna inaplicáveis as leis que autorizavam a prisão do depositário, embora o inciso constitucional ainda mencione a hipótese. Em dezembro de 2008, nos RE 466.343 e 349.703 e no HC 87.585, o Tribunal afastou essa prisão com base no caráter supralegal dos tratados. A Constituição não foi modificada por essa decisão; o conflito se resolveu no nível infraconstitucional.

O sistema descrito fica assim:

Para aplicar o § 3º, identifique primeiro o conteúdo do tratado. Em seguida, confira o registro de aprovação nas duas Casas: cada uma deve votar em dois turnos e alcançar três quintos. Se os requisitos forem satisfeitos, a equivalência constitucional decorre do procedimento. Se não forem, o tratado de direitos humanos continua protegido pela orientação supralegal do STF, mas não recebe equivalência a emenda.

Uma brasileira herda bens situados no Brasil de um parente estrangeiro. A lei pessoal da pessoa falecida lhe daria benefício maior que a lei brasileira. O art. 5º, XXXI, manda usar a lei brasileira apenas quando ela favorecer mais o cônjuge ou os filhos brasileiros; como a lei pessoal é mais favorável, aplica-se esta. O juiz não precisa declarar uma das leis inconstitucional: cumpre a regra de escolha feita pela própria Constituição.

Em outro processo, uma parte pede a aplicação de lei estrangeira que contraria a Constituição brasileira. A resposta começa pela qualificação: não há controle de constitucionalidade entre normas de Estados diferentes. O juiz verifica se a regra estrangeira ofende a ordem pública brasileira e, se a ofensa constitucional estiver demonstrada, recusa-lhe efeitos no Brasil.

Por fim, um tratado internacional de direitos humanos protege a pessoa contra uma prisão civil autorizada por lei brasileira. A pergunta é o rito de aprovação. Sem votação qualificada do § 3º, o tratado fica abaixo da Constituição, mas acima da lei e afasta a autorização legal conflitante. Com a aprovação do § 3º, tem equivalência às emendas constitucionais. A ordem da resposta é sempre a mesma: identificar a fonte, escolher o parâmetro constitucional pertinente e só então dizer se o juiz controla validade, nega eficácia ou aplica uma regra de hierarquia.