Normas no tempoe recepção

Imagine uma lei de 1970 que regula o registro de associações e que ainda é aplicada todos os dias quando, em 1988, entra em vigor uma Constituição nova. A Constituição antiga, que fundava essa lei, acabou. Se o direito anterior caísse junto com ela, o país ficaria sem regras para associações, contratos, tributos e processo até o legislador refazer tudo. Nenhuma ordem jurídica funciona com uma Constituição e nada mais, por analítica que seja, e reescrever todo o ordenamento de uma só vez é inviável: o trabalho levaria anos e terminaria com normas que já precisariam de emenda.

A teoria constitucional responde com a recepção. Uma Constituição nova inaugura um ordenamento novo, e o conjunto das normas anteriores deixa de valer como tal. Kelsen, a quem Tavares recorre, resolve a dificuldade prática dizendo que, no momento em que a nova Constituição entra em vigor, ocorre automaticamente um reconhecimento da legislação anterior e uma verificação de sua conformidade com a nova ordem. Se há conformidade, é como se a norma tivesse passado por um processo legislativo simplificado: passa a existir e a valer perante a ordem nova. Se não há, a norma é eliminada. A Constituição funciona como um filtro.

Duas perguntas saem daí. O que significa dizer que a lei de 1970 “continua” válida? E o que é, juridicamente, a lei de 1970 que o filtro barra? A primeira tem resposta simples e a segunda é a maior controvérsia do tema.

A expressão corrente diz que as normas anteriores “permanecem válidas” se forem compatíveis com a Constituição nova. Tavares, seguindo Kelsen, considera a expressão imprecisa. O que permanece é o conteúdo da norma. O fundamento de validade muda: a lei de 1970 já não vale por ter sido criada na forma que a Constituição antiga prescrevia, porque essa Constituição não está mais em vigor. Vale porque a Constituição de 1988 lhe deu validade, de modo expresso ou tácito. Do ponto de vista jurídico, a lei recepcionada é uma lei nova, com o mesmo conteúdo da antiga e outro fundamento. Por isso a recepção se descreve como um procedimento abreviado de criação do direito, e Tavares usa o termo novação: as leis antigas são revigoradas depois de uma releitura à luz da nova ordem.

Tavares acrescenta duas observações. A primeira é que existe um comando pressuposto em qualquer sistema jurídico novo, expresso ou não, segundo o qual as normas anteriores não incompatíveis continuam a existir com fundamento na nova Constituição. Esse comando se aplica com menos intensidade quando a Constituição nova nasce para superar um passado fortemente combatido, como nas revoluções. A segunda é que o direito velho é admitido por necessidade: sem ele haveria um vácuo legislativo.

A recepção tem dois requisitos, ambos exigidos ao mesmo tempo:

1. a lei antiga deve existir juridicamente na data imediatamente anterior à entrada em vigor da nova Constituição;
2. o conteúdo dessa lei deve ser compatível com os comandos constitucionais novos.

O primeiro requisito evita um regime de difícil concretização, que Tavares considera catastrófico. Se bastasse a compatibilidade de conteúdo, toda norma que já tivesse sido editada alguma vez, ainda que retirada do sistema por ato posterior, poderia voltar com a nova Constituição. Uma lei de 1965 revogada expressamente em 1975 não é recepcionada em 1988 apenas porque seu conteúdo é compatível com a Constituição nova: em 1988 ela já não existia.

A lei de 1970 que contraria a Constituição de 1988 tem de sair do ordenamento. Tavares agrupa em “inconstitucionalidade superveniente” dois fenômenos distintos: a incompatibilidade entre a norma anterior e a Constituição que lhe é posterior, e a perda de fundamento de uma norma pela mutação constitucional (interpretação diferente da que a validava até então). Para o primeiro, a doutrina se divide em várias posições nomeadas, e o STF tem a sua.

Jorge Miranda responde que se trata de inconstitucionalidade. Para ele a inconstitucionalidade não é primitiva ou superveniente: sua realidade jurídico-formal não depende do tempo de produção do preceito. Gilmar Ferreira Mendes, na escola de Miranda, defende estender o controle abstrato de normas ao direito pré-constitucional. Seus argumentos: o princípio de que lei posterior revoga a anterior pressupõe a mesma densidade normativa, e Constituição e lei ordinária não a têm; revogação e inconstitucionalidade são regimes diferentes; e a Constituição não se destina a substituir normas do direito ordinário.

O STF decidiu em sentido contrário. Na Representação 946 (relator Moreira Alves), a colisão entre direito anterior e Constituição posterior foi tratada como direito intertemporal, pelo princípio de que a lei posterior revoga a anterior. Na ADI 2 (relator Paulo Brossard), já sob a Constituição de 1988, a Corte repetiu o entendimento. O argumento de Brossard é que o legislador não deve obediência à Constituição antiga, que já não existe, nem à futura, que ainda não existe.

Fernando Garrido Falla, comentando a Constituição espanhola, vê a questão como de legalidade vigente e não de constitucionalidade, porque a disposição final derrogatória da Constituição espanhola revoga as leis que se oponham ao texto. Elival da Silva Ramos também rejeita a inconstitucionalidade sucessiva, porque ela suporia que o vício nasce na Constituição e passa imediatamente à lei. Defende a revogação, com o argumento de que, se um ato normativo revoga outro de igual nível, como ocorre entre Constituições rígidas sucessivas, não há como negar-lhe o poder de revogar atos inferiores incompatíveis. Ele chama o fenômeno de revogação vertical e admite que ele tem peculiaridades em relação à revogação comum. Por fim, Lúcio Bittencourt fala em revogação decorrente da inconstitucionalidade, o que Tavares considera uma confusão entre fenômenos distintos.

A posição de Tavares rejeita as duas soluções anteriores. Não é inconstitucionalidade, porque aceitá-la obrigaria a admitir dois regimes de inconstitucionalidade: um para normas anteriores à Constituição-parâmetro e outro para as posteriores, e a Constituição-parâmetro em questão já foi superada. Tampouco é revogação nem sucessão intertemporal de leis, e nisso Tavares dá razão a Mendes, que também considera inconcebível resolver o problema pelos princípios do direito intertemporal: a lei anterior incompatível não existe à luz da Constituição posterior, e não há conflito de leis no tempo. Tavares lembra que algumas Constituições declaram que “revogam” leis, mas isso não define a natureza do fenômeno, já que a Constituição brasileira, no art. 18 do ADCT, fala em extinguir os efeitos jurídicos de certas leis anteriores.

O problema, para Tavares, está no plano da existência das normas. A lei anterior é avaliada, com base nos requisitos de validade da Constituição nova, para saber se é admitida. Presume-se sua existência enquanto se faz a avaliação, por causa da continuidade que ela tinha. Se falha, ela é tratada como não norma e nunca existiu na ordem nova, permanecendo só como acontecimento histórico. O próprio Brossard, no trecho que Tavares reproduz, diz da lei que ela “existiu, deixou de existir”. Revogação e não recepção se parecem porque nas duas a lei deixa de existir, e daí a tentação de reduzir uma à outra. Ainda assim, para Tavares se trata de extinção de normas, exemplo típico embora pouco usual, dada a relativa raridade de Constituições novas.

Esse quadro compara as respostas:

A classificação decide a via processual. Se a lei anterior incompatível deixou de existir, não há o que declarar inconstitucional. Por isso, como o STF já afirmou, a ação direta de inconstitucionalidade é incabível contra lei anterior à Constituição. Tavares tira a mesma consequência para a ação declaratória de constitucionalidade: se a ADC fosse julgada improcedente, chegaria a uma declaração de inconstitucionalidade da lei, o que ele considera inadmissível, embora se possa concluir pela constitucionalidade da lei, tomando-a como existente.

Para Tavares, a ADPF deve ser admitida nesse caso. O critério legal da subsidiariedade reforça essa admissão, embora não se trate de subsidiariedade estrita no espaço do controle de constitucionalidade, já que a situação é diversa da inconstitucionalidade; ainda assim, a aplicação efetiva de leis anteriores a 1988 pode lesar a Constituição em vigor. Ele vai além e sugere, como proposta de redesenho do controle concentrado, uma ação declaratória da existência ou não da norma, já que também a existência, e não só a validade, pode ser controvertida.

O pedido da ADPF 153, examinada adiante, aparece nessa lógica: a OAB pediu que o STF declarasse o “não recebimento” de um preceito da Lei de Anistia de 1979 pela Constituição de 1988.

Há uma variante do problema: a lei já existe, mas ainda não tem vigor quando a Constituição nova chega. Pode ser porque ainda não foi promulgada ou porque foi publicada e sua entrada em vigor foi adiada por vacatio legis (o prazo entre publicação e vigência).

Se a lei ainda aguarda promulgação e publicação, o órgão competente avalia o ato pela ordem nova. Segundo Jorge Miranda, ou o considera compatível e o publica, ou o considera incompatível e, exercendo um veto absoluto, não o publica. Se a lei incompatível já está em vacatio legis, Elival da Silva Ramos diz que ela fica obstada de entrar em vigor. Tavares concorda com o resultado, mas discorda do rótulo: a causa do óbice é a própria não recepção, como consequência secundária. Uma lei que nunca entrou em vigência antes da nova Constituição também não entrará depois, porque seu conteúdo contraria a Constituição. A lei em vacatio, porém, ainda não revogou plenamente a lei anterior, e isso permite que a lei anterior seja recepcionada.

Quando a lei em vacatio é compatível com a Constituição nova, a solução depende de haver ou não lei anterior sobre o tema e de a Constituição nova tolerar ou não a ausência de lei. Tavares constrói uma matriz:

Nas linhas em que a Constituição nova exige lei, a cláusula de vacatio cai; nas que tolera a falta de lei, o prazo é respeitado. Em ii.2.B, a lei anterior é recepcionada porque a lei nova, barrada pela Constituição, nunca chegou a revogá-la.

Tavares trata de um ponto que diz ser pouco tratado e de solução intrincada. Uma lei era inválida perante a Constituição antiga, mas seria perfeitamente válida perante a nova. Pode ser recepcionada?

Tavares parte do princípio tempus regit actum: requisitos de existência e validade da lei se examinam segundo a Constituição vigente ao tempo em que ela foi editada. Como a norma constitucional violada já não existe, não se pode, rigorosamente, falar em relação de inconstitucionalidade. O que resta é uma relação de invalidade da lei durante o período em que vigorou a Constituição antiga, e Tavares sugere chamá-la de invalidade qualificada. Por não ser inconstitucionalidade, não se discute em controle de constitucionalidade, seja concentrado, seja difuso. É um controle comum de validade, que qualquer tribunal pode fazer em ação comum, como se examina a legalidade de decretos ou portarias.

O destino da lei depende de ela ter sido ou não atingida antes da mudança. Tavares distingue dois casos, apoiado em Elival da Silva Ramos:

• A lei foi declarada inconstitucional em controle abstrato-concentrado antes da nova Constituição. Ela foi desconstituída e, assim, não existia mais em sua integralidade; não se recepciona o que já não existia.
• A lei não foi declarada em controle abstrato. Uma decisão em controle difuso-concreto só atinge as partes do caso e não elimina a lei em tese. O mesmo vale se o Senado editou Resolução suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional no controle difuso: a lei continua existindo, com aplicação suspensa. Como existe, pode ser recepcionada.

Suponha que em 1985 um contribuinte tenha sido cobrado com base numa lei que, segundo a Constituição então em vigor, era inválida, sem que nenhuma decisão em controle abstrato a houvesse atingido. Em 1988, chega uma Constituição compatível com essa lei. A lei é recepcionada. Presume-se constitucional e é aplicável a partir de 1988, e quem se desvia dela incorre em mora. Mas a recepção não apaga o passado do contribuinte: ele pode pedir, em controle difuso-concreto de validade, o reconhecimento da invalidade da lei durante o período da Constituição anterior. Para esse pedido, Tavares afirma que o regime de sanção adotado antes, nulidade ou anulabilidade, é irrelevante, porque o controle difuso-concreto sempre restabelece por completo os direitos violados no caso apresentado. Ao tratar da ação comum, porém, ele menciona a hipótese de o regime anterior cominar claramente a nulidade do ato inconstitucional.

Se a lei tivesse sido declarada inconstitucional em controle abstrato-concentrado antes de 1988, o desfecho inverteria: a lei já estaria desconstituída, sem existência a receber.

Elival da Silva Ramos acrescenta uma observação sobre o desenho do sistema. Um sistema que tenha só controle concentrado e exclua a arguição de inconstitucionalidade perante a Constituição revogada acaba convalidando implicitamente as leis viciadas. No Brasil, que combina controle concentrado (via principal) e difuso (via incidental), a arguição depois da revogação do parâmetro não cabe diretamente pela via concentrada, mas cabe incidenter tantum pela via difusa. Para Jorge Miranda, o único juízo de constitucionalidade possível sobre normas anteriores é o feito em face da nova Constituição. Tavares responde que esse juízo não caracteriza inconstitucionalidade, e sim recepção, e que o parâmetro passa a ser a Constituição em vigor, o que não resolve o problema anterior.

A norma-parâmetro do controle também muda sem que a Constituição seja substituída, por emenda ou por mutação informal. Os dois casos têm tempos diferentes.

Na emenda, nada há de particular em relação à superveniência de uma Constituição nova. A lei incompatível com a emenda cessa sua existência no exato momento em que a emenda modificativa é promulgada, pouco importando a eficácia que a norma constitucional nova tenha. Uma emenda que altere o parâmetro em que uma lei se apoiava elimina a lei nesse instante, e não há decisão a esperar.

A mutação informal, isto é, a mudança de significado da norma constitucional por interpretação, sem alteração do texto, é para Tavares tema pouco enfrentado e tormentoso. Ela mostra que a inconstitucionalidade é uma relação entre significados extraídos das normas, e não uma mera comparação entre textos. Mostra também a insuficiência da nulidade retroativa como sanção: se o significado novo só é construído no momento em que a Justiça Constitucional, especialmente o STF, decide, tratar como nulas desde sempre as aplicações anteriores geraria insegurança e injustiça. Tavares propõe que a inconstitucionalidade nascida desse tipo de decisão respeite, salvo exceção justificada, as aplicações válidas da legislação atingida. Ele chama essa postura de uma forma branda de deferência ao Parlamento e às relações sociais formadas sob a interpretação anterior.

Tavares contrapõe essa proposta à visão de Thayer. Para Thayer, se a Constituição comporta mais de um significado, o tribunal não pode escolher um e invalidar a lei que escolheu outro. Tavares rejeita a tese: ela ignora o papel da Justiça Constitucional na construção dos direitos fundamentais e na realização plena dos comandos constitucionais.

O contraste que importa para a prova é o do momento. Com a emenda, a lei cessa quando o texto novo é promulgado. Com a mutação, o significado novo só se firma na decisão do tribunal, e a discussão passa a ser o que fazer com o que aconteceu antes dela.

Do outro lado da relação de controle está a norma-objeto, a lei impugnada. Se ela é revogada, por outra lei ou simplesmente eliminada, isso em nada muda a relação de inconstitucionalidade que existia, salvo nos sistemas em que a sanção da inconstitucionalidade é a anulação com efeitos apenas para o futuro. A razão é que a revogação opera ex nunc, e o que interessa é o passado da lei.

Tavares distingue três casos conforme a sanção cominada:

No Brasil, Tavares registra que o STF, ao tratar o reconhecimento da inconstitucionalidade como de efeito ex tunc, decidiu que a representação não se julga prejudicada quando a lei impugnada é revogada no curso da ação. O pedido fica reduzido ao passado, mas subsiste.

Fatos e norma. A Lei 6.683, de 19 de dezembro de 1979, concedeu anistia a quem, entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeu crimes políticos ou conexos com estes. O § 1º do art. 1º define como conexos “os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política”. O Conselho Federal da OAB propôs a ADPF 153 pedindo a declaração de não recebimento desse § 1º pela Constituição de 1988. Queria que a anistia, aplicada a crimes conexos, não alcançasse os crimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra opositores do regime militar, como homicídio, desaparecimento forçado, abuso de autoridade, lesões corporais, estupro e atentado violento ao pudor. Alegava violação ao dever do Poder Público de não ocultar a verdade, aos princípios democrático e republicano e à dignidade da pessoa humana, e pedia interpretação conforme à Constituição.

O tempo entra nos argumentos das partes. O Senado sustentou que a Lei da Anistia esgotou seus efeitos no instante em que entrou no mundo jurídico, trinta anos antes, na vigência da ordem constitucional anterior, e por isso o pedido seria inepto. A Secretaria-Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da União defendeu que, entre a lei de 1979 e a Constituição de 1988, passaram-se quase dez anos, tempo em que a anistia produziu todos os seus efeitos e consolidou a situação de todos os envolvidos; desfazer isso esbarraria na segurança jurídica e na irretroatividade da lei penal (art. 5º, XL). Acrescentou que a EC 26/85 ratificou a anistia e que a OAB esperou trinta anos da lei e vinte da Constituição para reclamar. O Procurador-Geral da República opinou pelo conhecimento da ação e, no mérito, pela improcedência, com o argumento de que a lei nasceu de um longo debate nacional pela transição pacífica entre o regime militar e o democrático.

Decisão. O Tribunal Pleno rejeitou as preliminares por maioria, vencido o ministro Marco Aurélio, que extinguiria o processo sem julgar o mérito por falta de interesse processual. No mérito, julgou improcedente a arguição, nos termos do voto do relator, ministro Eros Grau. Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski, que dava parcial provimento, e Ayres Britto, que a julgava parcialmente procedente para excluir da anistia os crimes do art. 5º, XLIII, da Constituição. Estavam presentes nove ministros, contando o presidente, que votou; com dois vencidos no mérito, a maioria foi de sete votos.

Razões da ementa que tocam o tema do tempo. Quatro linhas de raciocínio da ementa tratam do tempo.

A lei-medida se interpreta pela realidade do momento em que foi editada. Eros Grau afirma que o significado válido dos textos varia no tempo e que a interpretação do direito é um processo de adaptação contínua à realidade. Mas essa afirmação, diz ele, vale para leis dotadas de generalidade e abstração, que se impõem por força própria. Não vale para as leis-medida (Massnahmegesetze), que disciplinam diretamente determinados interesses, de modo imediato e concreto, e equivalem a um ato administrativo especial. Nas leis-medida interpreta-se a realidade do momento histórico em que foram editadas, não a atual. A Lei 6.683 é, para ele, uma lei-medida, fruto da transição conciliada de 1979, e por isso “crimes conexos” se lê pelo significado que a expressão tinha então. Mude-se um fato: se fosse uma lei geral e abstrata, voltada ao futuro, a realidade atual entraria na interpretação, e o argumento da ementa não valeria.

A Constituição de 1988 não atinge a lei-medida que a antecedeu. O art. 5º, XLIII, declara a tortura, entre outros crimes, insuscetível de graça e anistia. A ementa diz que a lei de 1979 precede a Convenção da ONU contra a Tortura (adotada em 1984 e em vigor desde 1987) e a Lei 9.455/97, e que esse preceito constitucional não alcança, por impossibilidade lógica, anistias consumadas antes de sua vigência.

O Judiciário não reescreve o texto. Para o relator, no Estado democrático de direito o Judiciário produz normas a partir de textos normativos, mas nem o STF pode escrever outra redação para uma lei de anistia. Se as mudanças do tempo e da sociedade impuserem revisão, ela cabe ao Legislativo, que pode fazê-la ou não.

A anistia foi reafirmada pela EC 26/85 e integrou a nova ordem. Este é o ponto que liga a ADPF 153 à recepção. Eros Grau diz que a anistia da lei de 1979 foi reafirmada no texto da EC 26/85 pelo Poder Constituinte da Constituição de 1988, e por isso não tem sentido perguntar se foi ou não recebida pela Constituição: a nova Constituição a reinstaurou em seu ato originário. A EC 26/85 inaugura, na sua leitura, uma nova ordem constitucional, e a reafirmação da anistia se integra à origem da ordem nova. Ele acrescenta um argumento subsidiário: se a lei de 1979 não fosse tida como ab-rogada, ela coexistiria com o § 1º do art. 4º da EC 26/85, nos termos que ele indica do § 2º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, e o debate seria dispensável. A lei foi mera lei-medida, com efeitos concretos já exauridos, lei só em sentido formal; e o texto de hierarquia constitucional prevalece sobre o infraconstitucional quando coexistem. Integrada a anistia à nova ordem, sua adequação à Constituição de 1988 “resulta inquestionável”.

Compare com o mecanismo de Tavares. Na recepção comum, a pergunta é se o conteúdo da lei antiga é compatível com a Constituição nova. O relator deslocou a pergunta: como a anistia de 1979 foi reafirmada pela EC 26/85, que ele trata como parte da origem da ordem de 1988, a questão da recepção sequer se coloca. O pedido da OAB usava a linguagem da não recepção, mas a ementa parte da integração da anistia à nova ordem e só depois afirma a adequação à Constituição de 1988.

O que a ADPF 153 mostra sobre o tempo. Primeiro, a ADPF foi usada para submeter ao STF uma lei anterior à Constituição, e o Tribunal, por maioria, rejeitou as preliminares e julgou o mérito. Segundo, argumentos sobre efeitos exauridos e fato consumado apareceram com força, e foram respondidos com a tese de que a anistia se integrou à nova ordem por um ato de hierarquia constitucional. Terceiro, o julgamento mostra o limite da interpretação evolutiva: ela não vale para lei-medida.

• Constituição nova: normas anteriores compatíveis são novadas, com novo fundamento de validade; as incompatíveis deixam de existir. Requisitos da recepção: existência jurídica na véspera e compatibilidade de conteúdo.
• A lei anterior incompatível não é inconstitucional para Tavares, nem revogada por conflito temporal. Para o STF (Rp 946, ADI 2) e para Elival da Silva Ramos, é revogação; para Jorge Miranda e Gilmar Mendes, inconstitucionalidade.
• ADI não cabe contra lei anterior à Constituição. Para Tavares, cabe ADPF.
• Lei em vacatio legis: a solução depende de haver lei anterior e de a Constituição nova tolerar ou não a falta de lei (matriz i.1 a ii.2.B).
• Lei inválida sob a Constituição antiga: invalidade qualificada, controle comum de validade, que qualquer tribunal aprecia; a lei não declarada inconstitucional em controle abstrato antes da mudança pode ser recepcionada.
• Emenda: a lei incompatível cessa na promulgação. Mutação informal: o significado novo nasce da decisão, e Tavares propõe respeitar as aplicações válidas anteriores.
• Lei impugnada revogada no curso da ação: continua, salvo se a sanção for anulabilidade com efeitos ex nunc.
• ADPF 153: julgada improcedente por maioria; a EC 26/85 reafirmou a anistia e a integrou à nova ordem; a lei-medida não se interpreta pela realidade atual.