A Constituição como régua

Uma lei estadual condiciona passeatas à autorização do governo. Um regimento interno de tribunal entrega a um órgão fracionário uma competência que a Constituição deu ao plenário. Nos dois casos alguém sustenta que um ato do poder público passou dos limites da Constituição. O curso estuda o que o direito faz com essa alegação: quem pode examiná-la, por qual procedimento e com que consequência para o ato.

O primeiro bloco monta as bases: o conceito, os pressupostos, a guarda da Constituição, o parâmetro e os tipos de vício. Depois vêm as teorias sobre o destino da norma inconstitucional, os momentos e órgãos de controle, os modelos difuso e concentrado e a combinação brasileira dos dois. O fim do semestre trata das ações diretas, das técnicas de decisão do STF, dos efeitos das decisões e do controle nos estados.

Por baixo de todos esses temas corre o mesmo roteiro, e esta aula apresenta suas peças:

1. nomear o objeto: o ato cuja validade está em dúvida;
2. apontar o parâmetro: a norma constitucional que serve de medida;
3. mostrar o vínculo: em que ponto o conteúdo do ato encontra o limite do parâmetro;
4. indicar o controlador e a via: quem pode fazer a comparação produzir efeito, e por qual procedimento.

O art. 5º, XVI, da Constituição garante que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, “independentemente de autorização”, desde que não frustrem outra reunião já convocada para o mesmo local, “sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”. Imagine duas leis sobre passeatas. A Lei A obriga os organizadores a avisar a polícia 48 horas antes. A Lei B exige autorização do prefeito.

Cada lei é um objeto de controle. O art. 5º, XVI, é o parâmetro. Controlar a constitucionalidade é verificar se o objeto é compatível com o parâmetro, e o ato que não passa nessa verificação é inválido. Aqui o resultado sai do próprio texto: a Lei A dá forma ao aviso que a Constituição prevê, e a Lei B cria a autorização que a Constituição dispensa.

A terceira peça é o controlador, o órgão a quem o ordenamento dá competência para que a comparação produza efeito. Um professor que lê a Lei B e a considera inconstitucional faz a mesma comparação que um juiz, mas a opinião dele não impede a prefeitura de aplicar a lei. Quem pode impedir, e em que momento, é o tema da seção 04.

A comparação acontece com mais frequência do que parece. Antes de aplicar uma lei, o intérprete precisa estar seguro de que ela é constitucional, porque no conflito prevalece a Constituição. Barroso descreve isso como uma operação mental embutida em toda aplicação do direito infraconstitucional, explícita ou não. O juiz que aplica a Lei B a uma passeata deixa, no mesmo ato, de aplicar o art. 5º, XVI.

O objeto típico é a lei, mas a lista é maior. Medidas provisórias, decretos e outros atos normativos do Executivo e regimentos internos de tribunais também disciplinam condutas de modo geral e abstrato e podem ser confrontados com a Constituição. Em sentido amplo, atos administrativos concretos e decisões judiciais também passam pelo teste: a decisão que contraria a Constituição comporta recurso por esse fundamento. O curso se concentra nas normas porque é a invalidação de uma norma que gera os problemas difíceis de efeito e de procedimento.

Duas fronteiras completam o conceito. A omissão também pode ser inconstitucional, quando o poder público deixa de editar um ato que a Constituição exige; a Aula 06 trata dela. E a violação da Constituição por um particular, embora relevante para o direito constitucional, tradicionalmente fica fora do conceito: constitucionalidade e inconstitucionalidade qualificam atos e omissões dos Poderes Públicos, os primeiros destinatários dos comandos da Constituição.

O ordenamento se organiza em graus. Uma norma inferior vale porque uma superior lhe dá fundamento, e no topo está a Constituição, fundamento de validade de todas as outras. José Afonso da Silva tira daí o princípio da compatibilidade vertical: as normas de grau inferior só valem se forem compatíveis com as de grau superior, e a incompatibilidade se resolve a favor da norma mais alta. A Lei B depende do art. 5º, XVI, para valer, e por isso perde quando o contraria.

A hierarquia só funciona se a Constituição for mais difícil de mudar do que as leis. Suponha uma Constituição alterável por maioria simples, como uma lei ordinária. A Lei B, aprovada depois do art. 5º, XVI, seria apenas a norma mais nova sobre o tema e revogaria o texto anterior naquilo em que o contradiz. Não haveria inconstitucionalidade nenhuma. Barroso usa esse raciocínio para mostrar que a rigidez é pressuposto do controle: sem um processo de elaboração diferente, não há distinção formal entre a norma que mede e a norma medida.

A Constituição de 1988 é rígida. Uma emenda precisa ser discutida e votada em cada Casa do Congresso, em dois turnos, e só é aprovada com três quintos dos votos dos membros em ambos (art. 60, § 2º); algumas matérias nem por emenda podem ser abolidas (art. 60, § 4º). Uma lei ordinária passa por maioria simples. Essa diferença de caminho faz do conflito entre a Lei B e o art. 5º, XVI, um vício da lei, e não uma revogação da Constituição.

Supremacia, rigidez e um órgão competente para controlar são os pressupostos que a Aula 02 examina um a um, com os casos em que algum deles falta.

Constitucionalidade e inconstitucionalidade são conceitos de relação. Jorge Miranda os define pela relação entre a Constituição e um comportamento que está ou não conforme a ela, e insiste que essa relação é normativa e valorativa. O que está em jogo é o cumprimento de uma norma jurídica, e por isso a pergunta seguinte é o que acontece com o ato que a descumpre.

Rui Barbosa, apoiado no constitucionalista inglês Dicey, mostrou que a palavra “inconstitucional” muda de sentido conforme o sistema em que é dita:

Rui tirou daí a lição para o Brasil republicano, que adotou o modelo americano. Onde a Constituição delimita a autoridade de cada poder, o poder que a ultrapassa age sem competência, e agir sem competência, em direito, equivale a cair em nulidade. A sanção passa a fazer parte do próprio conceito de inconstitucionalidade.

Kelsen levou o argumento adiante. Todo ato que contraria uma norma superior diferente da Constituição pode ser anulado; se só a Constituição ficasse sem esse mecanismo, qualquer regulamento teria, na prática, mais força do que ela. Punir o agente que aprovou a lei inconstitucional não resolve, porque a lei continua no ordenamento. Para Kelsen, a garantia precisa ser uma sanção qualificada: um procedimento em que um órgão competente anula o ato. Sem ela, exigir três quintos dos votos para mudar a Constituição seria uma precaução vazia, já que uma lei de maioria simples poderia desrespeitá-la sem consequência.

Gilmar Mendes, com Bittar, chega a uma definição que junta as duas ideias. Constitucional é o ato que não incorre em sanção, porque foi criado pela autoridade competente, na forma e com o conteúdo que a Constituição admite. Inconstitucional é o ato que incorre em sanção, de nulidade ou de anulabilidade, por desconformidade com a Constituição.

Que sanção, e a partir de quando, são perguntas de aulas posteriores. Por ora basta a regra brasileira: a lei declarada inconstitucional é tratada, em princípio, como nula desde a origem, e a decisão declara um vício que já existia. A própria lei prevê exceção. No controle concentrado, o STF pode, por dois terços dos seus membros e por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração ou fixar outro momento para que ela produza efeito (Lei 9.868/1999, art. 27).

Gilmar Mendes classifica o controle por três perguntas: quem controla, quando e de que modo. Com a Lei B, as respostas aparecem em sequência.

O controle político acontece todos os dias. As Comissões de Constituição e Justiça examinam a constitucionalidade dos projetos, e o chefe do Executivo pode vetar o projeto que considere inconstitucional (art. 66, § 1º, para o Presidente da República). Os dois atuam antes de a lei existir e são, por isso, controles preventivos.

O Judiciário, em regra, só controla depois: a ação direta de inconstitucionalidade exige que a lei tenha ao menos sido promulgada. A exceção admitida é o mandado de segurança de um parlamentar para impedir a tramitação de proposta de emenda que fira cláusula pétrea (art. 60, § 4º). O parlamentar tem o direito de não participar de um processo legislativo que a Constituição proíbe.

No Brasil, os dois modos judiciais convivem. Desde a República, qualquer juiz pode deixar de aplicar a lei que considere inconstitucional no caso que julga: é o modelo difuso, de origem americana, que remonta a Marbury v. Madison (1803). Ao lado dele, o STF julga ações em que a constitucionalidade da norma é o próprio pedido: a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a representação interventiva. Essa é a parte concentrada, de matriz austríaca. A combinação dá ao sistema brasileiro o nome de misto.

Nem toda decisão judicial que invoca a Constituição é controle. Barroso separa o gênero da espécie. Jurisdição constitucional é qualquer aplicação da Constituição por juízes e tribunais. Ela é direta quando a norma constitucional resolve sozinha a situação, e indireta quando a Constituição dá sentido a uma lei ou serve de medida para a sua validade. Só a segunda forma, na função de medida, é controle de constitucionalidade. O juiz que garante uma passeata num município sem lei sobre o tema, aplicando o art. 5º, XVI, diretamente, exerce jurisdição constitucional. O juiz que afasta a Lei B para garantir a mesma passeata controla.

A validade de uma norma depende da compatibilidade com a Constituição Federal e, quando for o caso, com a Constituição do estado. Uma lei municipal pode ser levada ao Tribunal de Justiça numa representação de inconstitucionalidade que tem a Constituição Estadual como parâmetro (art. 125, § 2º).

Os tratados exigem mais cuidado. Um tratado de direitos humanos aprovado em cada Casa do Congresso, em dois turnos, por três quintos dos votos equivale a emenda constitucional (art. 5º, § 3º): é o mesmo rito do art. 60, § 2º. Quando uma norma interna fere um tratado, o exame se chama controle de convencionalidade, e no caso do § 3º ele se aproxima do controle de constitucionalidade pela hierarquia do parâmetro.

Os tratados de direitos humanos incorporados sem esse rito, como o Pacto de San José da Costa Rica, ficaram sem posição definida no texto. No RE 466.343, a maioria do STF, conduzida pelo voto do Min. Gilmar Mendes, atribuiu-lhes estatura supralegal: abaixo da Constituição e acima das leis. Não prevaleceu a posição do Min. Celso de Mello, que lhes reconhecia caráter materialmente constitucional.

A escolha da régua muda a resposta numa prova. Se a alegação é que a lei contraria a Constituição, ou um tratado aprovado pelo rito do § 3º, o parâmetro tem hierarquia constitucional. Se a lei contraria um tratado supralegal, o vício é de convencionalidade, e a norma interna deixa de poder ser aplicada sem que a Constituição tenha sido violada. As Aulas 04 e 05 tratam do bloco de constitucionalidade e da hierarquia dos tratados.

CasoO Município X aprova lei que condiciona passeatas em vias públicas à autorização do prefeito. Um sindicato comunica à prefeitura, com antecedência, a data e o trajeto de uma passeata. A autorização não sai, e a guarda municipal impede a marcha. A lei vale, e quem pode dizer que não vale?

Objeto. A lei municipal: ato normativo do Legislativo local, geral e abstrato, editado depois de 1988.

Parâmetro. O art. 5º, XVI, da Constituição Federal, que garante a reunião “independentemente de autorização” e exige apenas aviso prévio.

Vínculo. A lei transforma o aviso em pedido de autorização: exige exatamente o que o parâmetro dispensa. Os fatos encontram a regra neste ponto. O sindicato cumpriu o que a Constituição pede, o aviso prévio, e foi barrado pelo que ela proíbe, a falta de autorização. A lei é incompatível com o parâmetro.

Controlador e via. O caminho imediato é o difuso: o sindicato impetra mandado de segurança, e o juiz, antes de decidir se a guarda podia impedir a marcha, decide se a lei vale. Ao afastá-la, concede a ordem. A via abstrata no STF está fechada, porque a ação direta de inconstitucionalidade só alcança lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 102, I, a). Para atacar a lei municipal em tese, o caminho é a representação de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça, com a Constituição Estadual como parâmetro (art. 125, § 2º).

Resultado. No mandado de segurança, a decisão resolve a passeata do sindicato e a lei continua no ordenamento para os demais casos. Como uma decisão desse tipo pode ganhar alcance geral é assunto das aulas sobre o modelo difuso.