Uma lei pode ser inconstitucional por dois motivos muito diferentes: o processo que a criou foi viciado, ou o conteúdo que ela traz é viciado. Esta aula separa essas duas naturezas do vício, formal e material, e abre o vício formal em três subespécies.
Além da forma e do conteúdo, importa a conduta estatal: a inconstitucionalidade pode decorrer da edição de um ato incompatível ou da omissão em cumprir um dever constitucional.
A inconstitucionalidade por ação (ato comissivo) deriva da própria ação do legislador: ela surge ao editar uma lei incompatível com a Constituição.
A inconstitucionalidade por omissão (ato omissivo) decorre da inércia legislativa ou administrativa na regulamentação de uma norma constitucional que dependia dela.
O direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII, da CF), norma constitucional que depende de lei específica ainda não editada.
A omissão pode ser total, quando o legislador não edita norma alguma sobre a matéria exigida pela Constituição, ou parcial, quando edita, mas de forma insuficiente. Dentro da omissão parcial, distingue-se a relativa (a lei concede um benefício a um grupo e exclui outro em situação idêntica, ferindo a isonomia) da parcial propriamente dita, em que a lei atende à exigência constitucional, mas de modo deficiente. O exemplo clássico desta última é o salário mínimo fixado em valor insuficiente para as necessidades básicas do trabalhador: há lei, mas ela cumpre mal o mandamento do art. 7º, IV, da CF.
A inconstitucionalidade formal (nomodinâmica) está no processo de formação ou na competência; a material (nomoestática), no conteúdo da norma.
O vício formal é a afronta ao devido processo legislativo. Sua natureza é nomodinâmica, a ideia de dinamismo: importa como a norma percorreu o caminho até nascer.
A análise formal examina competência, forma, prazos e rito.
O vício material diz respeito ao conteúdo da norma: é um vício de substância. Sua natureza é nomoestática: não importa o caminho percorrido, importa o que a norma diz.
Exemplo: violação a direitos fundamentais.
O vício formal se divide em três grupos: incompetência legislativa, defeito no procedimento de elaboração e violação de pressupostos constitucionais objetivos do ato.
O vício formal ou nomodinâmico incide sobre o ato normativo independentemente do seu conteúdo; leva em conta a forma de sua exteriorização.
Ele se abre em três subespécies: orgânica, formal propriamente dita e formal por violação a pressupostos objetivos do ato. Os próximos passos detalham cada uma.
O vício orgânico decorre da inobservância da competência legislativa para elaboração da lei.
ExemploLei municipal invade competência legislativa da União.
Decorre da inobservância do devido processo legislativo, e se divide em dois momentos: vício formal subjetivo (violação às regras de iniciativa) e vício formal objetivo, para violações ao processo legislativo após a iniciativa.
Exemplos de vício objetivo: aprovar lei complementar com maioria simples; aprovar uma PEC com um só turno de votação em cada casa legislativa.
Ocorre quando se aprova um ato sem observar a formalidade específica que a Constituição exige para aquele ato, isoladamente considerado: não é sobre competência geral nem sobre o rito geral, mas sobre um requisito próprio daquele tipo de ato.
Exemplos: lei estadual que cria novo Município sem observar os requisitos do art. 18, § 4º, da CF (estudo de viabilidade, consulta à população interessada etc.); e, para alguns, a não observância dos requisitos de relevância e urgência na adoção de medidas provisórias.
Os vícios formal e material podem coexistir na mesma norma.
Uma lei pode ser, ao mesmo tempo, inconstitucional do ponto de vista material e formal? Sim. Nada impede que os dois vícios coexistam na mesma norma, por exemplo, uma lei aprovada com rito indevido (formal) e que, além disso, viole um direito fundamental (material).
As duas naturezas, e as três subespécies do vício formal, reunidas.
| Critério | Vício formal | Vício material |
|---|---|---|
| O que afronta | O devido processo legislativo | O conteúdo da norma |
| Natureza técnica | Nomodinâmica | Nomoestática |
| Independe de | Conteúdo do ato | Caminho percorrido pela norma |
| Exemplos | Competência, forma, prazos, rito | Violação a direitos fundamentais |
| Subespécies | Orgânica; formal propriamente dita (subjetiva/objetiva); pressupostos objetivos do ato | Conflito entre conteúdo normativo e regra ou princípio constitucional |
| Hierarquia entre elas | Não há. Podem coexistir na mesma norma. | |
| Consequência | Ambas são insanáveis: retirada da norma do mundo jurídico. | |
Responda antes de abrir.
Vício formal, subespécie formal propriamente dita, no seu aspecto objetivo (violação ao processo legislativo após a iniciativa).
Material: o problema está no conteúdo (nomoestática), não no processo de formação da lei.
O orgânico é sobre quem tinha competência para legislar (ex.: Município invadindo competência da União). O de pressupostos objetivos é sobre uma formalidade específica que a Constituição exige para aquele ato em particular (ex.: requisitos do art. 18, § 4º, da CF para criar Município).
Sim. Não há hierarquia entre as naturezas do vício, e nada impede a cumulação.
Por omissão (ato omissivo): decorre da inércia legislativa em regulamentar o art. 37, VII, da CF.
Base: slides “Natureza do vício de Inconstitucionalidade”, do Prof. Dr. Marcelo Schenk Duque (DIR03027, UFRGS, 2026/2), 7 páginas, lidos a partir do digesto visual dos slides. Cada bloco indica os slides de onde vem. Os diagramas redesenham o que as imagens dos slides mostram (marcadores, hierarquias, exemplos); nenhuma imagem dos slides é reproduzida aqui.
Acréscimos editoriais, marcados como tais: a reaproveitação da paleta azul/vermelhão para o contraste formal/material (explicitada no capítulo 2), a organização em árvore do vício formal, e as remissões a outras aulas. Esta página ainda não foi cruzada com a bibliografia (Barroso, Mendes & Branco, Lenza).