O Uruguai confirmou duas vezes, pelo voto, uma lei que impedia punir os crimes da ditadura. A Corte Interamericana disse que o voto não basta. Gargarella perguntou se todo voto vale o mesmo.
Um desaparecimento da Operação Condor e uma lei aprovada, e duas vezes confirmada, pela democracia uruguaia.
María Claudia García Iruretagoyena, argentina de 19 anos, estudante de Filosofia e Letras, foi detida em Buenos Aires em 24 de agosto de 1976, grávida de cerca de sete meses, com o marido Marcelo Gelman, filho do poeta Juan Gelman, por comandos militares uruguaios e argentinos. Foi levada ao Uruguai, onde deu à luz uma menina, entregue a uma família uruguaia. María Claudia continua desaparecida. A filha, María Macarena Gelman, só recuperou sua identidade anos depois. Os fatos se inserem na Operação Condor, a aliança secreta de repressão entre as ditaduras do Cone Sul.
O obstáculo à investigação foi uma lei da democracia. Em 1986, o governo eleito do Uruguai promulgou a Lei 15.848, de Caducidade da Pretensão Punitiva do Estado: o Estado renunciava a punir os crimes cometidos até 1º de março de 1985 por militares e policiais, por motivos políticos ou em cumprimento de ordens. A lei foi submetida duas vezes ao voto popular. Em 1989, um referendo a manteve. Em 25 de outubro de 2009, um plebiscito sobre uma reforma constitucional que declararia nulos os arts. 1 a 4 não obteve os votos necessários.
A Comissão Interamericana levou o caso à Corte em janeiro de 2010. A Corte julgou em 24 de fevereiro de 2011.
No caso Gelman vs. Uruguai (2011), a Corte Interamericana examinou a Lei de Caducidade, que impedia investigar graves violações cometidas durante a ditadura e havia sido mantida em duas consultas populares. A Convenção Americana obriga o Estado a investigar violações graves e a garantir proteção judicial. A aprovação democrática da lei, por si só, impede a Corte de considerá-la sem efeitos?
A Corte entendeu que a origem democrática e a ratificação popular não tornam legítima, por si sós, uma lei que impeça a investigação de graves violações. Direitos humanos impõem limites à regra da maioria.
As anistias para graves violações não têm efeito jurídico, venham de onde vierem.
A Corte reafirmou a linha que vinha desde Barrios Altos vs. Peru (2001): são inadmissíveis anistias, prescrições e excludentes de responsabilidade que impeçam a investigação e a punição de graves violações, como tortura, execuções e desaparecimentos forçados (§ 225). Essas leis violam os arts. 1.1 e 2 da Convenção, porque impedem que as vítimas sejam ouvidas por um juiz (art. 8.1) e recebam proteção judicial (art. 25), e por isso “carecem de efeitos jurídicos” (§ 226).
Dois passos da sentença vão além dessa linha. O primeiro está no § 229: a incompatibilidade não se restringe às autoanistias. O que importa não é o processo de adoção nem a autoridade que editou a lei, mas a sua ratio legis, isto é, deixar impunes graves violações. A incompatibilidade é material, não formal.
O segundo passo responde exatamente ao que distinguia o caso uruguaio: a lei não era uma autoanistia de ditadura, e o povo a confirmou duas vezes. Para a Corte, o referendo de 1989 (art. 79 da Constituição uruguaia) e o plebiscito de 2009 (art. 331) são atos atribuíveis ao Estado e, portanto, também geram responsabilidade internacional (§ 238). E no § 239 formula o princípio:
O caso tinha uma particularidade que a Corte registrou sem se deixar desviar por ela. Desde 23 de junho de 2005, o Executivo uruguaio entendia que o caso Gelman estava fora do alcance da Lei de Caducidade, e a investigação havia sido reaberta. Mesmo assim, o principal obstáculo às investigações tinha sido a vigência e a aplicação da própria lei (§ 241). Por isso a condenação não se limita ao caso: o Uruguai descumpriu o dever de adequar seu direito interno à Convenção (art. 2º), pela interpretação e aplicação que deu à Lei de Caducidade em graves violações.
Nos pontos resolutivos, todos votados por unanimidade, a Corte declarou o Uruguai responsável pelo desaparecimento forçado de María Claudia, pela supressão e substituição da identidade de Macarena, tratada como forma de desaparecimento forçado, e pela falta de investigação. Mandou conduzir a investigação, determinar responsabilidades e aplicar as sanções cabíveis (ponto 9), continuar a busca por María Claudia (ponto 10) e garantir que a Lei de Caducidade, por carecer de efeitos, não volte a obstruir a investigação deste e de outros casos de graves violações (ponto 11).
Ninguém divergiu, mas o juiz Eduardo Vio Grossi juntou um voto concorrente que explica o passo mais ousado da sentença: imputar ao Estado o resultado de uma votação popular. Pelas regras de responsabilidade internacional codificadas pela Comissão de Direito Internacional da ONU, é ato do Estado o comportamento de qualquer de seus órgãos, exerça ele funções legislativas, executivas, judiciais ou “de outra índole”. Quando o eleitorado aprova ou ratifica uma lei, exerce função legislativa, ou ao menos uma função de outra índole, a da democracia direta. Logo, a cidadania inteira pode violar uma norma internacional e comprometer a responsabilidade do Estado. A qualificação de um ato como ilícito pelo direito internacional não depende do que diz o direito interno.
Vio Grossi apoia a frase do § 239 na Carta Democrática Interamericana: ela faz do respeito aos direitos humanos elemento essencial da democracia (art. 3º) e, no art. 8º, garante a quem se considere violado o acesso ao sistema interamericano de petições, e não aos órgãos políticos da OEA. O mesmo voto traz uma advertência que reaparecerá em Montevidéu: a jurisprudência da Corte é fonte auxiliar do direito internacional. Ela interpreta o tratado, o costume ou o princípio vigente para o Estado; não cria direito novo.
O Legislativo cumpriu a sentença; a Suprema Corte derrubou parte do cumprimento.
O Uruguai começou a cumprir. O Decreto 323, de 30 de junho de 2011, e a Lei 18.831, de 27 de outubro de 2011, foram passos que a própria Corte IDH depois reconheceria como concretos. A lei restabeleceu a pretensão punitiva do Estado, e seus três artigos fazem coisas diferentes: o art. 1º restaura a possibilidade de processar os crimes cobertos pela Lei de Caducidade; o art. 2º manda não computar prazo algum de prescrição ou caducidade entre 22 de dezembro de 1986 e a vigência da nova lei; o art. 3º declara esses delitos crimes de lesa-humanidade, conforme os tratados de que o Uruguai é parte.
Investigados opuseram exceção de inconstitucionalidade contra os três artigos. Na Sentencia 20/2013, de 22 de fevereiro de 2013, a Suprema Corte de Justiça acolheu a exceção só em parte: declarou inconstitucionais e inaplicáveis aos excepcionantes os arts. 2º e 3º e rejeitou o resto, de modo que o art. 1º ficou de pé. O fundamento foi a irretroatividade da lei penal mais grave, que decorre dos princípios de liberdade e legalidade da Constituição uruguaia (arts. 10 e 72): suspender retroativamente a prescrição e requalificar retroativamente os crimes agravava a situação de quem já havia adquirido o direito à prescrição.
O acórdão enfrenta Gelman sem negá-lo de frente. A maioria afirma que o caso não trata de cumprir ou descumprir a Corte IDH, mas de exercer o controle de constitucionalidade, que é irrenunciável: se a Corte IDH é a intérprete última da Convenção, a Suprema Corte é a intérprete última da Constituição uruguaia. Cita ainda a crítica de Néstor Sagüés ao controle de convencionalidade: Estados passam a ficar vinculados por jurisprudência formada em processos dos quais não foram parte. A objeção tem parentesco com a advertência de Vio Grossi sobre a jurisprudência como fonte auxiliar, levada a uma conclusão que ele não tirou.
Formalmente, a decisão vale só para os excepcionantes daquele processo. O problema está no raciocínio, que pode ser repetido em cada caso análogo e conduzir à prescrição de todos eles.
Ricardo Pérez Manrique ficou vencido, por três razões. Os arts. 2º e 3º nem se aplicavam ao caso concreto. Também não inovavam: os tratados de direitos humanos têm raiz constitucional no Uruguai, e os crimes contra a humanidade são imprescritíveis por integrarem o jus cogens desde Nuremberg; a convenção sobre imprescritibilidade apenas declara obrigações preexistentes. Por fim, o art. 3º admite interpretação conforme à Constituição: nem todo delito coberto pela Lei de Caducidade é de lesa-humanidade, e cabe ao juiz do mérito qualificar cada conduta. Onde a maioria dá peso à data em que o regime legal foi positivado, Pérez Manrique dá peso ao caráter inderrogável da proibição internacional.
A Sentencia 65/2014 da mesma Suprema Corte, de 17 de março de 2014, julga outra matéria: uma exceção contra o art. 365 do Código Penal, na redação da Lei 19.120, que trata de faltas como a falta de respeito à autoridade. Não trata de Gelman nem da Lei 18.831.
A supervisão não anula a decisão uruguaia; chama-a de obstáculo.
Um mês depois, em 20 de março de 2013, a Corte IDH emitiu resolução de supervisão de cumprimento. Não funcionou como recurso contra a Sentencia 20/2013 nem declarou seus efeitos anulados. A pergunta era outra: depois da sentença de 2011, o Estado tinha tomado as medidas necessárias para que a Lei de Caducidade e obstáculos semelhantes não bloqueassem a investigação?
Em português: a obrigação de cumprir vincula todos os poderes e órgãos, inclusive os juízes, e o Estado não pode invocar a própria Constituição para justificar o descumprimento. A Corte acrescentou que seria contraditório usar o controle de convencionalidade, um instrumento para aplicar o direito internacional, como justificativa para deixar de cumprir a sentença.
No considerando 103, a Corte reconheceu os passos concretos do Uruguai, o Decreto 323 e a Lei 18.831, e disse que a decisão de 22 de fevereiro de 2013 não estava em consonância com a evolução do direito interamericano e universal dos direitos humanos. Mesmo contendo reflexões dirigidas a cumprir a sentença, pela maneira como estavam expostas constituíam um obstáculo ao pleno cumprimento, que poderia quebrar o acesso das vítimas à justiça e perpetuar a impunidade. A resolução registrou a tese uruguaia de que a decisão só produzia efeito no processo concreto, e respondeu com o raciocínio: a fundamentação podia ser reiterada em casos análogos. No considerando 104, afirmou que a sentença de 2011 é coisa julgada internacional, vinculante em sua integralidade, nas partes considerativas e dispositivas, para todos os órgãos uruguaios.
A Corte enfrentou também a objeção de irretroatividade. O desaparecimento forçado é uma violação continuada: enquanto não se conhece o destino da pessoa, o delito continua. Aplicar a tipificação uruguaia de desaparecimento forçado, em vigor desde 2006, a um desaparecimento ainda em curso não é aplicar retroativamente uma lei nova a um fato encerrado. A supervisão manteve abertas as obrigações de investigar, buscar María Claudia, remover obstáculos, formar agentes e garantir acesso a arquivos.
As duas cortes, portanto, não se contradizem no mesmo plano. A Suprema Corte decidiu o dever doméstico de cada juiz naquele processo, à luz da Constituição. A Corte IDH decidiu o dever internacional do Uruguai, como Estado, de cumprir uma sentença em caso do qual foi parte. O conflito real está no efeito prático: se o raciocínio da Sentencia 20/2013 se repete, a ordem do ponto 11 deixa de ser cumprida.
Nem toda anistia é igual: a legitimidade democrática tem graus.
Roberto Gargarella aceita que as anistias da região foram muitas e diversas, e critica a Corte por tratá-las todas do mesmo modo. No extremo inferior está a anistia editada pelo general Bignone a favor dos próprios militares, antes de deixar o poder, no pior momento de popularidade do regime: um caso-limite de falta de legitimidade.
Em seguida, a anistia peruana aprovada em 1995 pelo Congresso que se seguiu ao autogolpe de 1992, num contexto de fortes restrições às liberdades civis e políticas. A presunção de validade é muito baixa.
As leis de perdão do governo Alfonsín foram aprovadas por um Congresso democrático, com amplas liberdades, mobilização nas ruas e debate público, e depois mantidas pela Corte Suprema argentina. Mas surgiram sob pressão militar ilegítima, que culminou no levante da Semana Santa. São, em princípio, legítimas, mas golpeadas em sua legitimidade.
No topo está a lei uruguaia: aprovada em plena democracia, afetada por medos e por pressões militares, mas reforçada por duas consultas populares, que Gargarella considera a expressão máxima da soberania popular. Ele lembra que, em 1980, sob a ditadura, os uruguaios já tinham rejeitado por mais de 57% um plebiscito convocado pelos militares: o eleitorado sabia dizer não. Para ele, a Corte IDH deveria ter feito um esforço argumentativo especial para distinguir esta lei da autoanistia de Bignone, e desautorizou a decisão democrática “em menos de dez linhas”.
Gargarella acrescenta uma segunda crítica. A Corte confunde reproche, sanção e castigo: trata a prisão como a única forma de expressar a máxima reprovação social. Uma comunidade democrática pode escolher outras formas de responder a crimes massivos: comissões de verdade (Chile, El Salvador, a Comissão para a Paz uruguaia, a Comissão Nacional da Verdade brasileira), reparações, pedidos públicos de perdão, memoriais, arquivos, “juízos pela verdade”. Ele não sustenta que essas alternativas sejam superiores nem pede impunidade. Seu ponto é mais estreito: antes de concluir que a Convenção exige o castigo penal como única resposta, a Corte precisava justificar essa leitura.
A disputa aparece no art. 1.1 da Convenção. A Corte lê o dever de respeitar e garantir direitos como fundamento para prevenir, investigar, sancionar e reparar; Gargarella observa que a redação do artigo não enumera essa sequência e questiona a passagem que converte o dever de garantia em obrigação de sancionar penalmente. A crítica não demonstra que a Corte esteja errada. Identifica o passo que ela precisa justificar.
Víctor Abramovich, ex-vice-presidente da Comissão Interamericana, objeta que o Uruguai também aderiu democraticamente ao sistema interamericano e ratificou a Convenção: há pedigree democrático na autoridade regional. Gargarella responde que aceitar um tribunal abre, em vez de encerrar, a discussão sobre o alcance de sua autoridade. E lembra que juízes também discordam sobre o conteúdo dos direitos e resolvem o desacordo votando: a regra majoritária não desaparece quando a decisão é judicial, muda de foro e de composição.
Uma ressalva do próprio Gargarella evita a leitura caricata: há boas razões de igualdade para não dar tratamento especial justamente aos autores dos piores crimes da história da região. O que ele recusa é que isso justifique, sem discussão, o modelo punitivo como única resposta possível. Na prática, a diferença é verificável: memorial, reparação e pedido de perdão, sem investigar o desaparecimento, não satisfazem a ordem concreta de Gelman. Mas reconhecer o dever de investigar não resolve sozinho qual sanção é devida em cada processo.
A conclusão da Corte se apoia em três razões que se reforçam: a anistia impede que as vítimas sejam ouvidas e protegidas (§ 226); o que conta é o efeito da lei, não sua origem (§ 229); e o voto popular não dá à lei legitimidade perante o direito internacional (§§ 238–239). Delas sai o ponto 11: a lei não pode obstruir a investigação.
Gargarella não nega o § 226. Ataca o § 229 e os §§ 238–239: tratar da mesma forma uma autoanistia de ditadura e uma lei confirmada por plebiscito ignora diferenças de legitimidade que importam.
A segunda crítica mira a premissa por trás do ponto 9: que responder a graves violações exige, sempre, investigação e sanção penal. Verdade, reparação e memória também são formas de reprovação.
A Sentencia 20/2013 não toca nenhuma razão da Corte. Derruba os arts. 2º e 3º da lei que cumpria a sentença, e mantém o art. 1º. É por isso que a supervisão de 2013 a chama de obstáculo, e não de afronta.
Pode uma decisão majoritária afastar direitos protegidos constitucional e internacionalmente?
Eixo de discussão da aulaPode uma decisão majoritária afastar direitos protegidos constitucional e internacionalmente? Quais são os limites da soberania popular?
O caso Gelman oferece três respostas para comparar. Para a Corte IDH (2011, unânime), não pode: a proteção dos direitos humanos é limite intransponível à regra da maioria, e o voto popular, por ser ato do Estado, gera responsabilidade como qualquer lei. Para a Suprema Corte uruguaia (2013, com o voto vencido de Pérez Manrique), a pergunta se desloca: mesmo quando o Estado decide cumprir a obrigação internacional, garantias constitucionais do acusado, como a irretroatividade penal, também limitam o que as maiorias podem fazer. Para Gargarella, a resposta depende do grau de legitimidade democrática da decisão e do tipo de resposta que ela dá aos crimes; tratar um plebiscito livre como uma autoanistia empobrece a própria ideia de democracia.
Se uma lei nova apenas reabre a pretensão punitiva e mexe em prazos para fatos passados, a objeção de legalidade da Sentencia 20/2013 está diretamente em jogo. Se a investigação apura um desaparecimento que continuou depois de o tipo penal entrar em vigor, a razão da Corte IDH sobre crime continuado precisa ser enfrentada. E se alguém disser que a Sentencia 20/2013 anulou Gelman, a resposta é não: são decisões de planos diferentes, e a sentença internacional continua vinculando o Uruguai.
O caso inverso vem na Aula 06: na Bolívia, um tribunal usou a Convenção Americana para ampliar o que a maioria havia recusado no voto.
Responda antes de abrir.
Porque foi promulgada por um governo democrático em 1986 e depois mantida pelo voto popular duas vezes (referendo de 1989 e plebiscito de 2009). Não foi editada pelo regime em favor de si próprio.
Que a incompatibilidade das anistias com a Convenção não depende do processo de adoção nem da autoridade que as editou, mas da ratio legis de deixar impunes graves violações. Por isso vale também para leis democráticas, e não só para autoanistias.
A irretroatividade da lei penal mais grave (arts. 10 e 72 da Constituição uruguaia): suspender retroativamente a prescrição e requalificar retroativamente os delitos como lesa-humanidade prejudicava os acusados.
Os tratados de direitos humanos integram o bloco de constitucionalidade e a imprescritibilidade dos crimes de lesa-humanidade já era jus cogens na época dos fatos; a lei apenas a reconheceu, então não haveria retroatividade.
A ideia de que anistias diferem em legitimidade democrática, conforme a inclusão e o debate que as cercaram: da autoanistia de Bignone à lei de Fujimori, às leis de perdão de Alfonsín e, no topo, à lei uruguaia confirmada por duas consultas populares. A Corte IDH deveria tê-las distinguido.
Ninguém: os pontos resolutivos foram votados por unanimidade. O juiz Vio Grossi juntou voto concorrente, não divergente, explicando por que um voto popular é ato do Estado.
Porque o comportamento de qualquer órgão do Estado, em função legislativa ou de outra índole, é ato do Estado; o eleitorado que aprova ou ratifica uma lei exerce essa função (§ 238; voto de Vio Grossi). A legitimação democrática é limitada pelas obrigações de direitos humanos (§ 239).
Não. Ela declarou inaplicáveis aos excepcionantes os arts. 2º e 3º da Lei 18.831. Na supervisão de 20/03/2013, a Corte IDH chamou a decisão de obstáculo ao pleno cumprimento, porque seu raciocínio podia ser reiterado em casos análogos, e reafirmou que a sentença vincula todos os órgãos uruguaios, inclusive os juízes (considerandos 102–104).
Pela Corte IDH, não: Gelman (2011) diz que a origem democrática não dá à lei legitimidade internacional (§ 238) e que os direitos humanos limitam as maiorias (§ 239); o efeito, não a origem, decide (§ 229). Divergências a registrar: Gargarella pediria distinguir o grau de legitimidade do referendo e discutir se a resposta tem de ser penal; e, se o Estado depois reabrir os casos, a Sentencia 20/2013 mostra que a irretroatividade penal limita como fazê-lo, enquanto a Corte IDH responde com o crime continuado.