Cortes edemocratização

A Aula 01 terminou com a redemocratização entregando às cortes a guarda de Constituições cheias de direitos. Resta saber o que aconteceu com essa entrega. Todas as cortes da região ganharam o mesmo poder? Usaram-no do mesmo jeito?

O ponto de partida é um estudo de Fabiano Engelmann e Júlia Veiga Vieira Mâncio Bandeira, da UFRGS, publicado na revista Dados em 2017. O estudo começa por um paradoxo. Os países latino-americanos compartilham a mesma cultura jurídica, tributária do civil law europeu; suas instituições judiciais nasceram de uma matriz parecida, num caso típico do que Bertrand Badie e Guy Hermet chamaram de “Estado importado”. Ainda assim, as relações entre juízes e políticos seguiram trajetórias diferentes, e são essas trajetórias, dizem eles, que determinam as condições de protagonismo do Judiciário nas democracias recentes.

O teste mais claro do paradoxo é um par. Brasil e Argentina escolhem os ministros da corte mais alta pela mesma porta, indicação do presidente com aprovação do Senado, e mesmo assim tiveram histórias opostas: uma corte reiteradamente trocada por cada governo, outra estável desde 1988. A regra de nomeação explica pouco. O resto da explicação está na história de cada corte.

A literatura que Engelmann e Bandeira organizam trata a presença política das Cortes por perguntas diferentes. Os estudos de judicialização partem do efeito das decisões: partidos, movimentos sociais e pessoas acionam tribunais, inclusive em busca de direitos sociais, e o tribunal passa a interferir em temas políticos. Os estudos de legitimidade e autonomia perguntam quais condições permitem que os juízes decidam com espaço próprio diante de elites políticas e burocráticas. Já os estudos de reforma judicial usam indicadores mais gerais, como garantias jurisdicionais e administrativas, respeito às decisões por Executivo e Legislativo, carreira judicial, direitos humanos e possibilidade de revisão judicial.

Essas perguntas não se substituem. Uma decisão pode ter grande repercussão política sem demonstrar que a Corte seja autônoma; uma Corte pode ter autonomia e proferir decisão que restrinja direitos; e a previsão constitucional de revisão judicial não prova que os governos cumpram as decisões. A análise de um caso começa por saber qual pergunta está sendo respondida e que evidência serve a ela. Um voto contra o governo é evidência sobre aquele conflito; a estabilidade das regras de composição, as renúncias e destituições ou os padrões de recrutamento ajudam a examinar a autonomia institucional ao longo do tempo.

Daí as três perguntas que o senso comum costuma misturar. Autonomia: a corte está protegida de pressões externas? Protagonismo: ela intervém em disputas políticas? Proteção de direitos: a intervenção serve a quem? Uma corte pode ter autonomia alta e pouco protagonismo, ou protagonismo intenso sem proteger direitos. O estudo de Engelmann e Bandeira responde sobretudo à primeira pergunta.

A maior parte da literatura sobre “judicialização da política” estuda o efeito das decisões dos tribunais. Engelmann e Bandeira olham para outro lugar: quem são os juízes das cortes superiores, de onde vêm e como chegaram lá. Mapearam 286 ministros das cortes superiores de Argentina, Brasil, Chile, Colômbia e Venezuela que atuaram entre 1990 e 2015, e cruzaram esses percursos com a macro-história das relações entre Judiciário e política em cada país.

As fichas cobrem 18 ministros na Argentina, 31 no Brasil, 67 no Chile, 74 na Colômbia e 96 na Venezuela. Os números refletem o desenho de cada corte, não o tamanho do problema: a Corte Suprema chilena tem 21 cadeiras vitalícias, e a colombiana, 23 membros com mandatos de oito anos desde 1994. As fontes também são desiguais. Os sites das cortes, em quase todos os casos, eram insuficientes, e foi preciso recorrer aos principais jornais de cada país. No Chile, não se obteve informação sobre 15 dos 67 magistrados, nove deles indicados por Augusto Pinochet. A amostra permite descrever padrões, não calcular um índice de independência.

Um cuidado de nome evita um erro recorrente. Na Colômbia, os 74 ministros estudados são da Corte Suprema de Justicia (Suprema Corte de Justiça; CSJ). A Constituição de 1991 transferiu o controle de constitucionalidade para um órgão novo, a Corte Constitucional, que não está no universo do estudo.

Alguns traços aparecem em toda parte, independentemente do grau de autonomia da corte. Muitos ministros têm pós-graduação e dão aula, o que os autores ligam ao peso da doutrina e à fraca separação entre faculdades de direito e prática jurídica na região. Quase nenhum tem inserção internacional, ao contrário de outras elites burocráticas, como a dos economistas. Predomina a origem na magistratura, com mais ministros vindos de outras profissões jurídicas no Brasil e na Argentina. E o associativismo de juízes é forte, sobretudo nesses dois países. O quadro geral é de uma elite que reproduz tradições jurídicas herdadas da colonização espanhola, com forte conservadorismo doutrinário.

As diferenças aparecem quando se cruzam esses dados com a história política de cada país. É aí que surgem os dois caminhos.

Argentina: a corte trocada a cada governo

A instabilidade argentina vem de longe. A própria Corte validou por acordadas os golpes de 1930, 1943, 1955, 1962, 1966 e 1976, e em 1947 o presidente eleito Juan Perón destituiu quatro dos cinco ministros justamente por terem legitimado o golpe de 1930. O padrão se repetiu na democracia. Nos primeiros meses do governo do presidente Carlos Menem, ampliou a Corte de cinco para nove ministros; dois juízes renunciaram em protesto, e os seis nomeados, com laços estreitos com o presidente, ficaram conhecidos como a “maioria automática”. Ainda assim, foi sob Menem que a reforma constitucional de 1994 introduziu concurso público para os tribunais inferiores e ampliou a maioria do Senado exigida para aprovar os ministros da Corte Suprema.

Em 2003, Néstor Kirchner propôs o impeachment dos quatro ministros que restavam da “maioria automática”: três renunciaram e um foi destituído pelo Congresso. Para preencher as vagas, em vez de nomeações políticas, vieram mecanismos que limitam a discricionariedade do presidente: a composição deve refletir diversidade de gênero, de especialidade e de origem regional, e os candidatos passaram a ser divulgados, com uma instância de participação pública. É o ponto em que a autonomia da Corte argentina se torna mais visível, inclusive em confrontos abertos com o Executivo.

Brasil: a mesma porta, outra história

O Judiciário brasileiro esteve historicamente ligado ao poder político, muitas vezes exercido pelas mesmas pessoas. A profissionalização começou sob o governo de Getúlio Vargas, apesar das restrições do governo à independência judicial, com o concurso para a primeira instância e a preferência por ministros do STF menos ligados à vida partidária. A ditadura atingiu a corte diretamente: depois de habeas corpus contrários ao governo, o Ato Institucional nº 2 (AI-2) aumentou o STF de 11 para 16 ministros e mandou julgar civis na Justiça Militar; com o Ato Institucional nº 5 (AI-5), em 1968, três ministros foram cassados e dois renunciaram em solidariedade.

Depois de 1988, o quadro se inverte: o recrutamento passa a valorizar a expertise e a origem no próprio meio jurídico, e a composição do STF deixa de ser alvo de trocas por pressão política. Com a mesma regra de nomeação, o que separa o Brasil da Argentina, para os autores, é a estabilidade institucional e a preocupação das elites políticas com a legitimação jurídica de suas decisões.

Chile: independência corporativa, para quê?

A Corte Suprema chilena acumula, desde o século XIX, faculdades disciplinares e participação na escolha de seus juízes: o presidente nomeava a partir de listas elaboradas com a própria instituição. Essa cooptação produziu uma carreira altamente estruturada, em que os ministros percorrem todas as instâncias antes de chegar ao topo. Mas a independência corporativa não se traduziu em defesa de direitos. Durante o governo de Salvador Allende, a Corte usou pela primeira vez, de modo sistemático, o poder disciplinar para expulsar juízes simpáticos às ideias do governo. Depois do golpe de 1973, a junta assegurou o funcionamento normal do Judiciário, e os tribunais sustentaram a estrutura institucional do regime ancorados no discurso da própria independência.

Colômbia: cooptação, quotas e uma corte que perdeu o controle constitucional

Na Colômbia, a independência orgânica veio em 1957, quando a Junta Militar que ordenou a transição para a Frente Nacional incluiu no referendo a cooptação direta da Corte Suprema. A cooptação não impediu a divisão: as quotas partidárias foram mantidas informalmente durante a Frente Nacional. Nos anos 1980, a Corte acumulou vitórias contra o governo, a ponto de se falar em “governo dos juízes”. A Constituição de 1991 respondeu com carreira judicial e concursos para a primeira instância, um Conselho Superior da Judicatura que passou a participar das nomeações e a criação da Corte Constitucional, cujos ministros o Senado escolhe a partir de listas do presidente, da Corte Suprema e do Conselho de Estado.

Mesmo sem o controle de constitucionalidade, a Corte Suprema manteve protagonismo, sobretudo nos processos de desmobilização de paramilitares e guerrilhas, e nem sempre foi respeitada: o embate com Álvaro Uribe (2002–2010) chegou ao escândalo das chuzadas, as interceptações ilegais descobertas contra os juízes.

Venezuela: regras escritas, prática provisória

Na Venezuela, a estabilidade política do pacto de elites converteu a judicatura em área de repartição entre os partidos. O Consejo de la Judicatura, criado em 1968 para nomear e disciplinar os juízes de primeira e segunda instância, foi rapidamente instrumentalizado: deixou de fazer os concursos previstos e consolidou a prática de designar juízes suplentes ou provisórios. A Constituição de 1999 previu ingresso na carreira por concurso, com formação pela Escuela Nacional de la Magistratura, mas desde 2002 não houve novos concursos, e as designações seguiram sem controle.

A autonomia também se constrói por práticas

Garantias escritas organizam o cargo, mas não descrevem sozinhas como uma elite judicial se diferencia da política. Engelmann e Bandeira acrescentam o ethos de separação: a pretensão de neutralidade das decisões e a vedação institucional da participação político-partidária ajudam a construir a imagem de um corpo especializado em dizer o direito. A autonomia também depende de hierarquias internas, expertise jurídica e crença pública de que o Judiciário deve conservar espaço próprio.

Isso explica por que origem profissional e regra de nomeação não funcionam como atalho para classificar uma Corte. A seleção por pares pode protegê-la da substituição direta por maiorias governantes, mas também fecha a circulação dentro da carreira. A nomeação por autoridades eleitas pode abrir a escolha à responsabilidade política, mas expõe o recrutamento à disputa partidária. O artigo compara mecanismos e trajetórias; não declara um procedimento universalmente superior. Uma análise precisa indicar qual poder ganha influência, que proteção institucional aparece e que custo de representação ou de fechamento acompanha o arranjo.

Um quadro das cortes constitucionais latino-americanas responde a outra pergunta, a do desenho: que forma cada país deu ao controle de constitucionalidade, tal como o quadro o registra, sem indicar ano-base.

O asterisco indica o número de integrantes da sala constitucional, e não da corte suprema inteira. Lido em colunas, o quadro mostra quatro coisas.

Onde está o controle. Há tribunais constitucionais autônomos, separados do Judiciário ordinário (Bolívia, Chile, Colômbia, Equador, Guatemala, Peru, República Dominicana); salas constitucionais dentro das cortes supremas (Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicarágua, Paraguai, Venezuela); cortes supremas que acumulam a função (Argentina, Brasil, México, Panamá, Uruguai); e um caso de controle político, Cuba, onde quem controla é a própria Assembleia.

Quem escolhe. A maioria combina Executivo e Legislativo, às vezes com maioria qualificada de dois terços (Argentina, Costa Rica, Uruguai). Alguns dão peso à própria magistratura (República Dominicana, Honduras, Paraguai) ou a concursos (Equador). Bolívia e México, segundo o quadro, escolhem seus juízes constitucionais pelo voto popular. Cooptação, nomeação política e eleição direta são três respostas diferentes à mesma tensão entre independência e legitimidade democrática.

Como se controla. O controle pode ser difuso, exercido por qualquer juiz no caso concreto, como na Argentina, ou concentrado num órgão. Concentrado não quer dizer efeitos gerais: no Uruguai, o controle é concentrado na Suprema Corte, mas seus efeitos ficam limitados ao caso. Pode ainda ser preventivo, antes de a lei valer, como no Chile e na República Dominicana, ou repressivo. O Brasil combina tudo, num sistema difuso e concentrado “muito amplo”.

Quem chega à corte. Tutela, amparo e habeas corpus são vias pelas quais o cidadão leva diretamente uma violação de direitos à jurisdição constitucional. Foi pela tutela colombiana que chegaram à Corte Constitucional os casos das prisões e do deslocamento forçado.

A coluna de composição e seleção também mede coisas diferentes. Um tribunal constitucional separado da Corte Suprema muda a localização institucional do controle; a escolha por eleição popular, indicação política, concurso ou cooptação muda quem influencia a composição. Nenhuma dessas formas, isolada, demonstra que direitos sejam protegidos na prática. A comparação entre países descreve cada eixo sem converter número de ministros, autonomia formal ou método eleitoral em nota de qualidade.

A temporalidade impõe outro cuidado. A tabela chama seu recorte de “Século XXI”, mas não indica ano-base. Ela serve para comparar o desenho tal como apresentado; afirmar que composições e competências continuam iguais exigiria uma fonte datada. O artigo, por sua vez, observa cinco países e trajetórias de ministros até 2015; seus resultados não atualizam automaticamente as 19 linhas.

A expansão da jurisdição constitucional é a resposta da redemocratização ao medo de que o autoritarismo voltasse. Uma corte com autonomia pode controlar o Executivo e proteger direitos quando maiorias os ameaçam.

O argumento contramajoritário parte de um problema real: maiorias eleitas podem aprovar medidas que violem direitos protegidos. A revisão judicial oferece um lugar institucional para contestar a medida e exigir razões compatíveis com a Constituição. A jurisdição constitucional também pode abrir uma via para demandas de pessoas e grupos que não conseguem convertê-las em maioria legislativa. Assim, a expansão de competência e de ações de tutela pode reforçar a proteção de direitos.

A objeção democrática também tem força: quando o tribunal invalida uma escolha de representantes eleitos, desloca para juízes uma decisão que afeta a coletividade. A expansão de demandas e de competências pode transformar controvérsias políticas em processos judiciais; a resposta judicial pode concentrar poder em uma elite sem mandato eleitoral. A alternativa não é presumir que todo controle judicial seja antidemocrático ou que todo direito dependa de uma Corte. É examinar a base jurídica da intervenção, o acesso ao procedimento, a qualidade das razões e a relação entre a ordem judicial e as instituições responsáveis por executá-la.

Engelmann e Bandeira descrevem duas patologias que impedem uma resposta automática. A autonomia pode favorecer hipercorporativismo, quando uma elite judicial autocentrada restringe respostas a demandas coletivas. Em democracias com protagonismo crescente, pode ocorrer hiperjudicialização, quando matérias políticas passam em excesso à decisão judicial. Uma mesma Corte pode combinar força corporativa e protagonismo; portanto, os termos não são polos mutuamente exclusivos. A primeira pergunta é quem controla o recrutamento e a hierarquia; a segunda, quais conflitos e escolhas foram transferidos ao Judiciário.

Aplicadas aos cinco países, as três perguntas do início dão respostas diferentes. Na leitura dos autores, o Chile combina autonomia alta com distância das transformações do país, e sua independência conviveu com a ditadura; o Brasil tem autonomia e protagonismo, e a proteção de direitos varia conforme o caso, inclusive com um ativismo punitivo no “combate à corrupção”; a Argentina mostra que autonomia pode ser conquistada tarde, por regras que limitam o presidente; a Venezuela, que regras sem prática não bastam.

Para responder se o fortalecimento das Cortes favorece a democratização, organize o argumento em quatro movimentos. Primeiro, localize a competência: controle difuso ou concentrado, preventivo ou posterior, ação individual ou coletiva. Segundo, descreva o recrutamento e as salvaguardas de estabilidade. Terceiro, identifique a tensão concreta entre direito e decisão majoritária, sem tratar “povo” e “Corte” como blocos homogêneos. Quarto, avalie se a intervenção oferece razões, acesso e execução compatíveis com os direitos invocados e com a divisão constitucional de funções.

Esse roteiro mantém separadas as evidências das duas leituras. A tabela compara desenhos institucionais dos 19 países, sem data precisa. Engelmann e Bandeira explicam diferenças históricas de autonomia e recrutamento nas cúpulas de cinco países, no recorte 1990–2015. Juntas, elas permitem formular hipóteses sobre quem pode intervir e sob quais condições; não permitem declarar qual sistema protege melhor direitos sem examinar decisões e resultados.

ExercícioEm que condições a autonomia das cúpulas judiciais favorece a democratização, e quando pode coexistir com fechamento corporativo ou com pressão política? Responda comparando pelo menos dois dos cinco países de Engelmann e Bandeira, com o desenho de controle de cada um.