A medida cautelar pode suspender provisoriamente a aplicação da norma enquanto o STF julga a ADI. Por alterar a eficácia de uma lei antes da decisão final, depende de urgência e de fundamento plausível, além dos quóruns e do procedimento previstos em lei.
A cautelar antecipa proteção enquanto o processo objetivo aguarda julgamento: plausibilidade da tese e risco na demora devem justificar a suspensão provisória.
A medida é excepcional diante da presunção de validade dos atos normativos. Sua duração também importa: uma decisão provisória pode produzir efeitos práticos prolongados quando o julgamento de mérito demora. Por isso, a análise deve justificar a urgência e a necessidade da suspensão no caso concreto.
A Constituição, no art. 102, dá ao STF a guarda da Constituição e a competência para processar e julgar, originariamente, “o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade” (art. 102, I, “p”, da CF).
O próprio texto liga a medida à urgência: ela cabe quando for urgente a necessidade de afastar a aplicação da norma objeto da ADI.
Se a ADI tem por objetivo retirar uma lei do mundo jurídico, por ser inconstitucional, o objetivo da medida cautelar é “adiantar” essa retirada. Ela suspende provisoriamente a aplicação da lei objeto da ADI, sem esperar o julgamento do mérito.
Como o próprio nome sugere, o objetivo da cautelar é “acautelar” o processo. O STF pode, antes mesmo do término da instrução, ordenar a suspensão da lei, desde que estejam presentes dois requisitos: plausibilidade nas alegações do autor quanto à inconstitucionalidade (fumus boni iuris) e perigo na demora, o risco de manter no mundo jurídico uma norma supostamente inconstitucional (periculum in mora).
A Lei 9.868/1999 organiza a ADI e a ADC em quatro marcos. Antes da decisão cautelar e do julgamento de mérito, as autoridades responsáveis pela norma e o PGR e a AGU podem se manifestar, com as diferenças próprias da ADC.
A Lei 9.868/1999 organiza o processamento da ADI/ADC em quatro marcos: ajuizamento, medida cautelar, análise do mérito e julgamento. Tanto a fase de cautelar quanto a de mérito passam por manifestação prévia das autoridades responsáveis pela norma e do PGR e da AGU: esta última dispensada na ADC.
A sequência é a mesma nas duas fases: manifestação das autoridades responsáveis e dos órgãos de representação constitucional, seguida de decisão; a urgência pode justificar a dispensa da audiência prévia prevista em lei.
A exceção legal permite que, diante de excepcional urgência, o STF decida sem a audiência prévia das autoridades responsáveis: se urgente, a manifestação é facultativa. A regra manda ouvir as autoridades antes de decidir a cautelar; a urgência excepcional permite ao STF decidir sem essa audiência.
Um ponto costuma confundir: quórum para a sessão existir não é o mesmo que quórum para a cautelar ser deferida.
O art. 22 da Lei 9.868/1999 exige que estejam presentes na sessão pelo menos oito Ministros para que a decisão sobre a constitucionalidade seja tomada. É o quórum de instalação da sessão de julgamento, numa sessão presencial.
O art. 10 da Lei 9.868/1999 diz que a cautelar “será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22”. Maioria absoluta = 6 Ministros. O art. 10 remete ao art. 22: para que o deferimento seja deliberado, a sessão precisa antes estar instalada com os 8 presentes.
Exemplo hipotéticoNuma sessão presencial com exatamente 8 ministros presentes, a sessão está instalada. Se 6 deles votarem pela concessão da cautelar, ela é deferida, ainda que os outros 2 divirjam ou se abstenham.
No plenário virtual não há sessão presencial a instalar. A diferença entre quórum de presença e quórum decisório, portanto, não se aplica da mesma forma; a Aula 27 explica o procedimento eletrônico.
A prática de decisões monocráticas levanta uma questão institucional: em que condições uma medida urgente pode ser concedida por um único ministro antes de deliberação colegiada?
A regra do art. 10 da Lei 9.868/1999 é a deliberação por maioria absoluta, observada a presença mínima do art. 22. Em situações urgentes, decisões individuais podem ser submetidas ao Plenário para referendo, conforme o Regimento Interno. A urgência para decidir sem ouvir a autoridade (§ 3º) não elimina, por si só, o quórum colegiado.
A justificativa alegada é que o Regimento Interno do STF autoriza essa prática.
A lei prevê uma hipótese específica para o período de recesso.
A disciplina regimental estende a atuação do Presidente do STF às férias forenses. Essa extensão decorre do Regimento Interno; a Lei 9.868/1999 menciona expressamente o recesso.
O art. 11 da Lei 9.868/1999 fixa os efeitos da cautelar concedida. Também é preciso distinguir a concessão do simples indeferimento do pedido.
Lei 9.868/1999, art. 11, § 1ºA medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.
Regra: efeitos não retroativos (ex nunc). Exceção: efeitos retroativos (ex tunc), por decisão expressa do Tribunal.
O § 2º do art. 11 acrescenta: “a concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.” Esse é o efeito repristinatório da cautelar, tema da Aula 26.
O indeferimento da cautelar não significa a confirmação da constitucionalidade da lei com efeito vinculante. Não se fala de efeitos de medida cautelar na hipótese de indeferimento.
Consequência prática: não se admite Reclamação em face da decisão do STF que indefere o pedido de medida cautelar em ADI/ADC.
Os arts. 10 e 11 da Lei 9.868/1999 organizam o contraditório, a apreciação da cautelar e as providências que se seguem. A sequência abaixo reúne essas etapas.
Regra e exceção em cada etapa do procedimento.
| Critério | Regra | Exceção |
|---|---|---|
| Audiência das autoridades | 5 dias para se manifestarem, antes da cautelar (art. 10) | Urgência excepcional: STF decide sem ouvi-las (art. 10, § 3º) |
| Quórum para deferir | 8 presentes para instalar; 6 para deferir, maioria absoluta (arts. 10 e 22) | Recesso (e férias): Presidente decide sozinho, se houver perecimento do direito (art. 10 e disciplina regimental) |
| Efeitos no tempo | Ex nunc, eficácia contra todos (art. 11, § 1º) | Ex tunc, se o Tribunal expressamente decidir |
| Legislação anterior | Volta a valer, efeito repristinatório, salvo manifestação em contrário (art. 11, § 2º) | Tribunal pode afastar expressamente esse efeito |
Fora do par regra/exceção: o indeferimento da cautelar não produz efeitos e não admite Reclamação; e o plenário virtual reduz, na prática, a relevância da distinção entre os dois quóruns (ver Aula 27).
Responda antes de abrir.
“Adiantar” a retirada da lei do mundo jurídico: suspender provisoriamente a norma, antes do julgamento do mérito.
8 ministros para instalar a sessão (art. 22), 6 ministros (maioria absoluta) para deferir a cautelar (art. 10): são quóruns diferentes.
O Presidente do STF, no período de recesso (estendido às férias), em caso de efetiva necessidade e possibilidade de perecimento do direito (art. 10 e disciplina regimental).
Regra: ex nunc. Exceção: ex tunc, se o Tribunal entender que deve conceder eficácia retroativa.
Não. O indeferimento não gera efeitos nem confirma a constitucionalidade da lei; por isso não se admite Reclamação.
No virtual não se fala em quórum de deliberação, porque não há sessão presencial a instalar: a distinção entre os dois quóruns “tem aplicação muito reduzida”.