Antes de examinar a constitucionalidade, é preciso saber se o ato pode ser objeto de ADI. Os filtros de forma, espécie, abstração e atualidade determinam quando a ação direta é cabível e quando outra via deve ser considerada.
A ADI integra as ações de controle concentrado de competência originária do STF e é proposta pela via principal, sem depender de um processo concreto.
As ações diretas são o instrumento do controle concentrado de normas, de competência originária do STF, todas exercidas pela via de ação (principal): a ADI (art. 102, I, “a”, da CF), a ADC (art. 102, I, “a”, da CF), a ADPF (art. 102, § 1º, da CF), a ADIpo, ADI por omissão (art. 103, § 2º, da CF), e a REDIN, representação interventiva (art. 36, III, da CF).
A Lei 9.868/1999 reproduz a competência do art. 102, I, “a”: compete ao STF processar e julgar originalmente a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. O parâmetro de controle é sempre a Constituição Federal.
Há posição doutrinária favorável à propositura de ADI após a conclusão do processo legislativo, mesmo antes do início da vigência. O cabimento durante a vacatio legis, porém, é controvertido e não deve ser tratado como regra pacificada pelo Plenário.
Essa posição parte da existência formal da lei após a conclusão do processo legislativo. A controvérsia está em saber se a falta de vigência já impede o controle abstrato naquele momento.
Ressalvada a inconstitucionalidade por omissão, a ADI tem por objeto leis e atos normativos federais ou estaduais que já existam formalmente e tenham sido editados e publicados conforme o procedimento de sua espécie. No caso das leis, isso inclui promulgação e publicação. Projeto ainda em tramitação ou ato cuja formação não se completou não é objeto de ADI. A falta de início de vigência de lei já promulgada e publicada é a controvérsia sobre vacatio legis apresentada acima. Também importam a espécie normativa, o grau de abstração e a atualidade do parâmetro constitucional. Nas figuras, o vermelho marca o que cabe; o azul, o que não cabe: cada um com sua própria via de saída.
O ato impugnado deve já existir formalmente e ter sido editado e publicado conforme o procedimento aplicável à sua espécie. Para uma lei, isso exige conclusão do processo legislativo, com promulgação e publicação; para outros atos normativos, verificam-se os atos de edição e publicação exigidos pelo respectivo regime. Projeto ainda em tramitação ou ato cuja formação não se completou não pode ser objeto de ADI. A discussão sobre lei já promulgada e publicada cuja vigência ainda não começou é a controvérsia da vacatio legis.
Não cabe ADI no STF contra leis municipais. Os Estados podem instituir representação de inconstitucionalidade de leis municipais perante o Tribunal de Justiça, nos termos do art. 125, § 2º, da Constituição Federal. A ADPF pode ser considerada se seus requisitos forem preenchidos. E não há controle abstrato preventivo de PECs por ADI: a impossibilidade de fiscalizar em tese uma mera proposta não obsta sua fiscalização depois, quando ela se transformar em emenda (ADI 466).
Exceção pontual: o STF admite, excepcionalmente, o controle preventivo de PEC por mandado de segurança, impetrado só pelo parlamentar, contra violação ao devido processo legislativo (MS 24.667-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 4.12.2003, Plenário, DJ 23.4.2004).
Para efeito de ADI, “Lei” é entendida de forma ampla: qualquer espécie legislativa do art. 59 da CF (emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções).
Mas o rol do art. 59 não basta sozinho: é preciso que estejam presentes dois requisitos, generalidade e abstração. Quanto mais as normas se afastam deles, mais dúvida há sobre o cabimento da ADI.
Como roteiro didático, esta aula examina cinco dimensões: autonomia jurídica da deliberação estatal, generalidade, abstração, impessoalidade e densidade normativa. O precedente do STF mencionado acima destaca autonomia, generalidade e abstração, além de impessoalidade; a organização em cinco dimensões é síntese pedagógica da aula.
A regra de proporcionalidade da análise: quanto maior o grau de abstração, generalidade e impessoalidade, maior a chance de a ADI ser cabível. Quanto mais concretos (pessoais) os efeitos, maiores as chances de o STF não aceitar a ADI e remeter para ADPF.
O que sai pelo lado vermelho pode ser atacado por ADI: emendas, leis, MPs, decretos legislativos e resoluções com abstração suficiente, decretos autônomos, leis/MPs de efeito concreto, tratados incorporados. As seções seguintes examinam cada categoria e as condições específicas de cabimento.
O que sai pelo lado azul não cabe em ADI, mas nem sempre fica sem resposta: PEC e norma originária são infiscalizáveis (ou quase); decreto regulamentar e resolução concreta vão para ADPF; súmula tem revisão própria; norma pré-constitucional passa por recepção/não recepção.
Emendas constitucionais e normas constitucionais originárias têm regimes distintos no controle de constitucionalidade.
A emenda constitucional pode ser objeto de controle concentrado por ADI. Ela emana do constituinte derivado, sujeito a limites materiais e formais, daí ser controlável pelo STF, guardião da Constituição.
ADI 939Emenda constitucional emanada de constituinte derivado pode ser declarada inconstitucional pelo STF. A questão liga-se aos limites materiais do poder constituinte originário ou a vícios formais.
As normas constitucionais originárias, fruto do poder constituinte originário, serão sempre constitucionais: não se podendo falar em controle de sua constitucionalidade. Conflitos aparentes entre normas originárias se resolvem por interpretação, não por controle.
ADI 4.097-AgR, j. 08/10/2008Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário: caso de carência de ação e inépcia da petição inicial.
A MP tem força de lei: por isso pode ser objeto de ADI. Mas o destino da MP depois de ajuizada a ação muda o resultado.
Só ato estatal de conteúdo normativo, com processo legislativo já concluído, pode ser objeto do controle concentrado. Como a medida provisória tem força de lei (art. 62 da CF), com plena vigência, poderá ser objeto de ADI: contudo, há restrições ligadas ao que ocorre com ela no curso do processo.
Se a MP for convertida em lei após o ajuizamento da ADI, o autor deverá aditar o seu pedido à nova lei de conversão. A ação continua.
Se a MP perder eficácia por não ter sido convertida em lei (decurso de prazo do art. 62, § 3º, da CF: 60 dias, prorrogáveis uma vez por igual período, com exceções nos §§ 11 e 12), a ADI fica prejudicada pela perda do objeto.
Quando a CF fala em “atos normativos” que podem ser combatidos por ADI, não fica claro quais espécies estão nessa categoria. Em muitos casos é preciso recorrer à jurisprudência do STF, que diz o que são e o que não são.
Ao examinar a aptidão de um ato para o controle abstrato, o STF destacou sua autonomia jurídica, seu caráter geral e abstrato e sua impessoalidade.
Roteiro didático da aula: para facilitar a análise, a aula separa generalidade e abstração em dimensões próprias e acrescenta a densidade normativa. Esses cinco pontos compõem um checklist pedagógico; não são um teste de cinco elementos atribuído integralmente ao precedente.
| Sem abstração/generalidade | Não cabe ADI | Com abstração/generalidade suficientes |
|---|---|---|
| Instruções normativas | Editadas por autoridades federais | |
| Decreto legislativo | Sustar licitação específica (ex.: compra de material escolar por órgão da União) | |
| Resolução (autorização) | Processo contra o Presidente (art. 51, I, da CF); ausência do país por mais de 15 dias (art. 49, III, da CF) | |
| Convenção coletiva | Art. 611 da CLT | |
| Resolução administrativa | Regimentos internos de tribunais; deliberações administrativas dos órgãos judiciários | |
| Resolução de órgão | TRTs, quando forem convenção coletiva (ressalva) | CNJ; Conselho Interministerial de Preços; TRTs (regra geral) |
| Resolução estadual | Poder Executivo estadual disciplinando horário de comércio e assuntos análogos |
Estas resoluções (coluna azul) não possuem abstração e generalidade suficientes: são, na prática, atos concretos, insuscetíveis de verificação por ADI. Em caso de violação inequívoca a princípios constitucionais da administração pública (desvio de finalidade), pode-se cogitar ADPF.
A Portaria n. 158/2016 do Ministério da Saúde (art. 64, IV) e a RDC n. 34/2014 da Anvisa (art. 25, XXX, “d”) restringiam a doação de sangue por homens homossexuais/bissexuais. O STF reconheceu que essas disposições constituem atos normativos federais, dotados de abstração, generalidade e impessoalidade, com alta densidade normativa, não meros atos regulamentares.
“O estabelecimento de grupos, e não de condutas, de risco incorre em discriminação e viola a dignidade humana e o direito à igualdade [...]. Orientação sexual não contamina ninguém, condutas de risco sim.”
Dependendo do tipo de decreto, ele pode ser combatido por ADI ou por ADPF. A resposta depende da relação hierárquica: o decreto regulamentar se subordina à lei; o decreto autônomo retira fundamento diretamente da Constituição.
Por regra, decretos regulamentares do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF, destinados a garantir a fiel execução das leis) não podem ser atacados por ADI, mas sim por ADPF. Motivo: a violação à Constituição se dá de forma indireta ou “oblíqua”.
A Lei retira seu fundamento de validade na Constituição: é ato primário. O Decreto retira seu fundamento na Lei: é ato secundário. Princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF): ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei.
Quando um decreto viola uma lei, o problema é de legalidade antes de ser de inconstitucionalidade. É preciso primeiro comparar o decreto com a lei, para só então concluir se ele extrapolou a competência legislativa. O STF chama isso de crise de legalidade: inobservância do dever jurídico de subordinação normativa à lei.
Não se admite controle de inconstitucionalidade indireta, reflexa ou oblíqua por ADI quando o objeto é ato secundário, com base na lei, e não ato primário com fundamento direto na Constituição.
Crise de legalidade: inobservância do dever jurídico de subordinação normativa à lei, escapando das balizas constitucionais.
Mesma tese: crise de legalidade antecede eventual inconstitucionalidade.
Não se admite controle de inconstitucionalidade indireta, reflexa ou oblíqua por ADI.
No mesmo sentido do controle indireto/reflexo não admitido.
No mesmo sentido.
No mesmo sentido.
Decretos autônomos inovam na ordem jurídica e, por isso, não regulamentam leis (art. 84, VI, da CF): vigoram sozinhos. Ao inovar, equiparam-se à lei para efeito de caracterizar ofensa direta à Constituição, e podem, eventualmente, ser objeto de ADI. Por vezes o STF afirma que, quando um decreto extrapola os limites definidos pela lei, ele também se caracteriza como “autônomo”.
“Afasto a preliminar de não conhecimento [...]. As normas que possibilitam a exclusão de adaptação para candidatos com deficiência em provas de concursos públicos inovam no ordenamento jurídico [...]. Trata-se de hipótese de ofensa direta às normas constitucionais.”
Impugnação de decreto autônomo que institui benefícios fiscais. Caráter não meramente regulamentar; introdução de novidade normativa.
Estão sujeitos ao controle concentrado os atos normativos, expressões da função normativa: função regulamentar (Executivo), regimental (Judiciário) e legislativa (Legislativo).
Quanto maior o caráter meramente regulamentar do decreto, menor a possibilidade de ser questionado por ADI: a ofensa é “indireta”/“oblíqua”, problema de legalidade, e o caminho, se houver, é a ADPF.
Quanto maior o caráter autônomo ou inovador, maior a possibilidade de ADI: a ofensa é “direta”, problema de inconstitucionalidade, não de ilegalidade. A dificuldade prática está em determinar quando o decreto ultrapassa os limites da lei e assume conteúdo normativo autônomo.
O cabimento depende do grau de normatividade e da forma de incorporação. Para tratados, importa saber em que ponto o procedimento interno se completa.
Uma súmula não tem o grau de normatividade exigido para o controle concentrado. A súmula vinculante dispõe de procedimento próprio de revisão e cancelamento.
O caminho próprio para a súmula vinculante é o procedimento de aprovação, revisão ou cancelamento do art. 103-A, § 2º, da CF, disciplinado pela Lei 11.417/2006, não uma ADI.
O decreto legislativo ratificador do tratado pode ser objeto de ADI. A hierarquia do tratado varia conforme a matéria e o processo de incorporação: constitucional, supralegal ou infraconstitucional.
O controle abstrato perante o STF tem por objeto lei ou ato normativo federal ou estadual.
Celebração do tratado: negociação, conclusão e assinatura, ou posterior adesão (art. 84, VIII, da CF).
Aprovação pelo Congresso Nacional por decreto legislativo (art. 49, I, combinado com art. 84, VIII, da CF).
Troca ou depósito dos instrumentos de ratificação, ou adesão se não houve celebração prévia.
A promulgação por decreto presidencial e a publicação do texto em português no Diário Oficial completam, em regra, sua incorporação e executoriedade interna.
A aprovação congressual ou o depósito internacional, isoladamente, não bastam para conferir executoriedade interna; é necessário concluir o procedimento de incorporação.
Tratados de direitos humanos aprovados sem o rito do art. 5º, § 3º, têm caráter supralegal segundo a orientação do STF: prevalecem sobre a legislação ordinária, mas permanecem subordinados à Constituição.
A interpretação evolutiva lê tratados à luz das transformações históricas. O método pode ampliar a proteção dos direitos humanos, mas não autoriza afastar garantias sem fundamento jurídico.
Além do conflito com a Constituição, importa saber quando a norma foi editada e se o parâmetro mudou depois.
Para norma anterior à Constituição de 1988, não cabe ADI fundada em inconstitucionalidade superveniente: examina-se sua recepção. A norma incompatível não é recebida pela nova ordem constitucional.
O controle de norma pré-constitucional pode ocorrer por ADPF, observados seus requisitos de cabimento.
O quadro distingue: (1) lei posterior incompatível desde a origem: inconstitucionalidade; (2) lei anterior incompatível com nova Constituição: não recepção; (3) lei antes válida que passa a conflitar com emenda: perda de validade/não recepção ou revogação; (4) lei que já nasceu inconstitucional não é convalidada por emenda posterior que passe a admitir seu conteúdo.
A hipótese 3 é ilustrada pela ADPF 836/RR e pelo RE 1.167.478/RJ (Tema 1.053), em contexto relacionado à EC 66/2010. A hipótese 4 aparece nas ADIs 2.158/PR e 2.189/PR, sobre contribuição previdenciária de inativos no Paraná. A lei posterior incompatível desde a origem é sujeita ao controle de constitucionalidade.
A mudança constitucional pode retirar do sistema uma lei originalmente válida, mas não convalidar uma lei que já nasceu inválida.
Há divergência sobre aplicar por analogia o art. 27 da Lei 9.868/1999 para modular efeitos temporais da declaração de não recepção.
Contrário: RE-AgR 353.508, rel. Min. Celso de Mello (15.7.2007). Favorável: AI 582.280, rel. Min. Gilmar Mendes (12.9.2006, Info STF 442).
Uma posição doutrinária admite a modulação em atenção à unidade da Constituição, à segurança jurídica e à proteção da confiança. A jurisprudência deve ser examinada para o caso concreto.
A ausência de generalidade não exclui sempre a ADI quando o ato assume forma de lei. A revogação da norma, em regra, encerra a ação, ressalvadas hipóteses excepcionais.
Um ato estatal de efeito concreto resolve situação específica, sem generalidade e abstração. Exemplos incluem leis orçamentárias e atos legislativos que disciplinam uma situação individualizada.
O STF admite, em certas condições, ADI contra atos de efeito concreto materializados por lei formal, inclusive medida provisória de abertura de crédito extraordinário. Essa orientação não torna cabível ADI contra qualquer ato concreto individual: o precedente tratou de ato com forma de lei, em contexto no qual a Constituição exige lei formal.
Esse critério é distinto do aplicável aos decretos autônomos: aqui importa a forma legal do ato de efeito concreto; ali, a natureza normativa e a ofensa direta à Constituição.
A jurisprudência sobre perda do objeto comporta exceções e deve ser lida conforme as circunstâncias do caso.
Se o parâmetro constitucional invocado é alterado por emenda durante a ADI, a leitura inicialmente adotada pelo STF era julgar a ação prejudicada por perda superveniente do objeto.
A mudança do parâmetro constitucional não impede necessariamente o julgamento quando a situação de inconstitucionalidade permanece atual.
O critério é a persistência atual da situação de inconstitucionalidade, mesmo após a alteração do parâmetro invocado originalmente.
O cabimento depende da natureza do ato, do parâmetro e do momento.
Responda antes de abrir.
Porque não possui a generalidade e abstração próprias de ato normativo; sua revisão ou cancelamento segue o procedimento do art. 103-A, § 2º, da Constituição.
Após a promulgação por decreto presidencial e a publicação do texto em português no Diário Oficial.
Não recepção, e não inconstitucionalidade superveniente.
Não. Não há constitucionalidade superveniente: a lei permanece inválida.
Perda superveniente do objeto, ressalvadas as exceções aplicáveis.
Importa verificar se a situação de inconstitucionalidade persiste e permanece atual.
Não. O nome da espécie não substitui o exame de generalidade, abstração, impessoalidade, autonomia jurídica e densidade normativa.
Não. O objeto da ADI no STF limita-se a leis e atos normativos federais ou estaduais.
Decreto regulamentar e lei: a controvérsia é, em princípio, de legalidade. O decreto autônomo, fundado diretamente na Constituição, pode admitir controle por ADI.