A lei é compatível com a Constituição? O Brasil combina duas tradições: o controle difuso, associado à experiência norte-americana, e o concentrado, desenvolvido na experiência europeia. Entender quem controla e por qual via ajuda a explicar o modelo brasileiro.
Duas heranças chegam ao Brasil, uma dos Estados Unidos e outra da Alemanha. Cada uma traz um sistema de controle e uma teoria sobre o que é uma lei inconstitucional.
Da tradição norte-americana vem o sistema difuso de controle, associado à teoria da nulidade: a lei incompatível com a Constituição é tratada como nula.
Foi o primeiro sistema que o Brasil adotou. A Aula 08 trata a teoria da nulidade em detalhe.
Da Alemanha vem o sistema concentrado de controle. Ele traz a teoria da anulabilidade e a figura de um Tribunal Constitucional, um órgão especialmente encarregado de julgar a constitucionalidade das leis.
A experiência alemã também influenciou a arquitetura brasileira.
O Brasil seguiu o sistema norte-americano e evoluiu para um sistema misto ou híbrido. Ele combina o critério difuso, pela via de defesa ou de exceção, com o critério concentrado, pela via das ações diretas.
Com o tempo, elementos do sistema difuso passaram a se aproximar do concentrado. A combinação, porém, mantém tensões entre a decisão concreta e a necessidade de uniformidade. A Aula 12 examina seus custos institucionais.
Antes dos detalhes, vale fixar o vocabulário. “Sistema” diz quem controla e por qual via. “Técnica de exame” diz como a lei é examinada: em abstrato ou dentro de um caso.
Sistemas de controle são dois: o concentrado e o difuso. A combinação dos dois recebe o nome sistema misto ou híbrido: é o que o Brasil tem.
As técnicas de exame são duas: em abstrato e em concreto. A segunda também é chamada de declaração incidental.
Esses pares costumam se aproximar, mas não são sinônimos: difuso e concentrado tratam da distribuição da competência; concreto e abstrato descrevem a posição da questão constitucional no processo.
No difuso, qualquer juiz ou tribunal pode realizar o controle. Por isso é um controle “aberto”, de origem norte-americana.
No concentrado, o controle se concentra em um ou mais órgãos constitucionais, porém em número reduzido. Ele diz respeito à competência originária, típica das ações diretas no STF. A origem é germânica.
No exame em abstrato, a questão central é a compatibilidade da norma com a Constituição; a controvérsia não depende de um direito subjetivo individual a resolver.
O sistema concentrado é exercido pela via principal (via de ação) e identifica-se com a técnica de exame em abstrato.
O processo tem natureza objetiva: a análise da constitucionalidade do ato normativo é o objeto principal da causa. É típico das ações diretas, cuja competência originária toca ao STF: ADI, ADC, ADPF.
O controle é exercido como questão principal e autônoma da ação. A declaração de inconstitucionalidade é o próprio alvo da ação.
Por isso ocorre em abstrato, independentemente de existir um processo concreto entre A e B: não há réu no processo. Os efeitos são erga omnes e, por regra, ex tunc, com possibilidade de modulação dos efeitos.
Exemplo hipotéticoUm legitimado propõe no STF uma ADI contra a Lei X. Ninguém disputa uma casa, um tributo ou um contrato. O pedido é só este: declare-se que a Lei X é inconstitucional. Se o STF acolher o pedido, a decisão vale para todos.
ADI, ADC, ADPF e representação interventiva são processos de competência originária do STF. Nas ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade, a Constituição prevê eficácia contra todos e efeito vinculante:
CF, art. 102, § 2ºAs decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
No sistema concentrado, as decisões nas ações de controle abstrato produzem eficácia erga omnes, nos termos constitucionais e legais. A Aula 29 desenvolve a eficácia contra todos e o efeito vinculante.
No exame em concreto, a questão constitucional surge como etapa necessária para resolver uma controvérsia subjetiva; a decisão sobre a norma serve à solução do caso.
O sistema difuso é exercido na via incidental, também chamada de via de defesa ou de exceção. A questão constitucional funciona como um meio para resolver a controvérsia principal. Identifica-se com a técnica de exame em concreto.
A declaração de inconstitucionalidade ocorre de forma incidental (incidenter tantum) e pode ser feita de ofício pelo juiz.
O controle é exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal. A inconstitucionalidade é subsídio à justificação do direito cuja reivindicação se discute. Ela não é o objetivo principal da ação.
Ocorre no caso concreto, num processo entre A e B, e por isso se insere no sistema difuso. Os efeitos, por regra, são inter partes e retroativos (ex tunc).
Por que o controle difuso costuma ser incidental? A questão da inconstitucionalidade não é o objetivo principal do processo. Ela incide num processo que discute determinados bens jurídicos, e a declaração é uma estratégia para alcançar o bem da vida disputado, ou seja, para vencer a ação.
Exemplo hipotético (mesma Lei X)A pede ao juiz a casa que está com B e fundamenta o pedido na Lei X. B se defende: a Lei X é inconstitucional, então não pode dar a casa a A. Antes de decidir quem fica com a casa, o juiz precisa resolver essa premissa. Se a acolher, deixa de aplicar a Lei X nesse processo. A lei continua valendo para todos os outros.
O controle difuso leva tempo. A decisão do Supremo divide esse tempo em antes e depois.
No controle difuso, a questão da inconstitucionalidade é debatida em todas as instâncias. Enquanto o STF não decidir, as decisões das instâncias inferiores têm efeitos inter partes.
O tempo importa porque, antes de uma decisão do STF, a mesma lei pode ser afastada num processo e aplicada em outro.
No controle difuso, a decisão normalmente produz efeitos inter partes. Há instrumentos que ampliam a repercussão prática de decisões do STF, como o recurso extraordinário com repercussão geral e as súmulas vinculantes; isso não significa que toda decisão difusa do STF produza, por si só, efeitos erga omnes.
A aproximação entre os modelos é chamada de abstrativização do controle difuso. Ela se relaciona, mas não se confunde, com o papel do Senado previsto no art. 52, X, da Constituição; a Aula 12 examina essa distinção.
A combinação pode ser resumida pela soma dos dois modelos.
A combinação cria sobreposições: a mesma lei pode estar ao mesmo tempo numa ADI no STF e em milhares de processos concretos, com efeitos de alcance diferente. A Aula 12 (Crítica à cumulação de sistemas) faz essa crítica por extenso.
O quadro abaixo compara os dois sistemas e as técnicas de exame mais frequentemente associadas a cada um.
| Critério | Sistema difuso | Sistema concentrado |
|---|---|---|
| Quem controla | Qualquer juiz ou tribunal (controle “aberto”) | Um ou poucos órgãos; no Brasil, competência originária do STF |
| Via | Incidental: via de defesa ou de exceção | Principal: via de ação |
| Técnica de exame | Em concreto: processo entre A e B | Em abstrato, independentemente de caso concreto |
| Papel da inconstitucionalidade | Questão prejudicial: premissa lógica do pedido | Questão principal e autônoma: o próprio alvo da ação |
| Natureza do processo | Subjetivo: há bem da vida em disputa | Objetivo: não há réu |
| Efeitos | Inter partes, retroativos (ex tunc), até chegar ao STF | Erga omnes, retroativos (ex tunc), com possibilidade de modulação |
| Instrumentos | Qualquer ação; no STF, RE com repercussão geral | ADI, ADC, ADPF (e Redin) |
| Origem | Norte-americana; teoria da nulidade | Germânica; teoria da anulabilidade; Tribunal Constitucional |
Responda antes de abrir.
Difuso, pela via incidental (de defesa). A inconstitucionalidade é questão prejudicial, e a decisão vale inter partes.
Porque o processo é objetivo: examina a lei em abstrato, sem disputa concreta entre A e B. A inconstitucionalidade é o objeto principal da causa.
Sim. No controle difuso, a declaração pode ser feita de ofício pelo juiz.
Por regra, ex tunc (retroativos), com possibilidade de modulação dos efeitos. A Aula 28 trata da modulação.
Antes da decisão do STF, os efeitos são inter partes. A abstrativização associa a ampliação do alcance a mecanismos específicos, como o RE com repercussão geral e as súmulas vinculantes; isso não significa que toda decisão difusa do STF produza, por si só, efeitos erga omnes.
A norte-americana (difusa). O Brasil “seguiu o sistema norte-americano de controle e evoluiu para um sistema misto ou híbrido”.