Publicado o ato no diário oficial, o processo legislativo termina e a lei, vigendo ou ainda em vacatio legis, passa a existir. A partir daí o controle é repressivo. A regra é o controle repressivo pelo Judiciário, nos sistemas difuso e concentrado. Há também competências específicas da Justiça Eleitoral e do Legislativo, que pode sustar atos normativos que ultrapassem os limites constitucionais.
Continuando a Aula 09: azul ainda marca o preventivo, vermelho ainda marca o repressivo. A publicação, não o início da vigência, marca a passagem do controle preventivo ao repressivo.
Fala-se em controle preventivo quando o exame da constitucionalidade é feito durante o processo legislativo, isto é, antes da publicação do respectivo ato no diário oficial.
Fala-se em controle repressivo quando o controle de constitucionalidade é feito a partir da publicação do ato no diário oficial, ou seja, após a conclusão de todas as etapas do processo legislativo. A partir daí, a lei pode ser examinada durante toda a sua existência.
A publicação separa o processo legislativo, sujeito ao controle preventivo, da existência do ato publicado, sujeito ao controle repressivo mesmo durante a vacatio legis.
Se o controle é feito durante o período de vacatio legis de uma norma, ele já é repressivo. O fato de a norma ainda não estar em vigência não significa que ela não exista.
A norma existe desde a publicação; a vigência é outro marco, posterior e distinto. Por isso o controle sobre uma lei em vacatio legis (publicada, mas ainda não obrigando) já se enquadra no lado vermelho do eixo.
No controle repressivo, azul passa a marcar a regra, o Judiciário, e vermelho marca as exceções a essa regra. É um eixo novo, interno a este momento, diferente do eixo preventivo/repressivo da capa.
Por regra, o controle repressivo é feito pelo Poder Judiciário. Existem dois sistemas: o difuso, exercido por qualquer juiz ou tribunal, e o concentrado, reservado a órgãos definidos pela Constituição. A Aula 11 desenvolve essas diferenças.
O Poder Judiciário não serve de consultor do Poder Legislativo. No Brasil não existe a figura das advisory opinions sobre questões jurídicas abstratas, a pedido de outros Poderes. O controle repressivo só começa após a conclusão do processo legislativo, sem prejuízo da hipótese excepcional de controle preventivo por mandado de segurança parlamentar.
Há, contudo, uma segunda exceção, esta já dentro do controle repressivo: a Justiça Eleitoral é excepcionalmente dotada de função consultiva.
O art. 23, XII, do Código Eleitoral (Lei 4.737/1965) atribui ao TSE competência para responder, em tese e sobre matéria eleitoral, a consultas formuladas por autoridade com jurisdição federal, por órgão nacional de partido político; o ponto que importa aqui é que parlamentares podem figurar como consulentes.
Membros do Legislativo podem perguntar ao TSE qual é a interpretação do Direito Eleitoral sobre determinada situação abstrata e receber resposta. O art. 30, VIII, prevê função equivalente para os TREs.
A consulta deve ser abstrata; não pode servir para antecipar o julgamento de um caso concreto. Sua resposta não possui natureza jurisdicional, mas sim administrativa. Ao contrário dos demais ramos do Judiciário, a Justiça Eleitoral exerce, por expressa previsão legal, essa função consultiva, inclusive a parlamentares.
A Constituição de 1988 disciplina a Justiça Eleitoral nos arts. 118 a 121, mas não atribui ao TSE ou aos TREs competência para responder a consultas. O art. 121 da CF limita-se a estabelecer que lei complementar disporá sobre a organização e a competência dos tribunais, juízes e juntas eleitorais.
Surge a questão da recepção do Código Eleitoral de 1965 com status material de lei complementar nas matérias abrangidas por essa reserva, o que explica por que uma competência prevista em lei formalmente ordinária, anterior à Constituição, permanece válida (tema da Aula 07).
O Legislativo também exerce controle repressivo em hipóteses constitucionais específicas: susta excessos regulamentares ou de delegação legislativa e delibera sobre medidas provisórias.
Excepcionalmente, o Legislativo exerce controle repressivo político, nas hipóteses constitucionais de sustação de atos que exorbitem da delegação legislativa ou do poder regulamentar, além da apreciação de medidas provisórias pelo Congresso (art. 62, § 1º, da CF).
É de competência privativa do Presidente elaborar leis delegadas (art. 68 da CF). A delegação ocorre mediante resolução do Congresso, que especifica o conteúdo e os termos do exercício. Se, ao elaborar a lei delegada, o Presidente extrapolar os limites da resolução, o Congresso pode, por decreto legislativo, sustar o ato.
É de competência privativa do Presidente expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei (art. 84, IV, da CF). Se, ao regulamentar, o Presidente disciplinar além do limite definido na lei, esse excesso pode ser afastado pelo Legislativo por decreto legislativo. Para alguns autores, trata-se de controle de legalidade, decreto contra lei, antes de ser inconstitucionalidade. O próximo bloco desenvolve exatamente essa distinção.
Caso ilustrativo: a controvérsia mostra como um decreto pode ultrapassar a lei ao criar hipótese de incidência reservada ao legislador.
A Súmula 347 continua vigente, mas seu alcance é estreito: ela permite afastar incidentalmente uma norma quando isso for indispensável ao exercício do controle externo, não declarar a norma inválida em abstrato.
O Tribunal de Contas não é órgão jurisdicional e não substitui o STF no controle abstrato. Ainda assim, ao fiscalizar uma despesa, contrato ou ato administrativo, pode surgir uma questão constitucional que precise ser resolvida para decidir aquele caso. A Constituição atribui ao Tribunal de Contas da União o julgamento das contas e a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial (arts. 70 e 71); o art. 75 estende, no que couber, esse desenho aos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal.
Em 2023, no MS 25.888 AgR/DF, o Plenário do STF afirmou a compatibilidade da Súmula 347 com a Constituição de 1988 sob essa leitura restrita: o afastamento incidental depende de ser imprescindível ao controle externo e deve respeitar a presunção de constitucionalidade, especialmente quando houver orientação do STF. O enunciado não foi formalmente cancelado. A linha dos mandados de segurança julgados em 2021 também rejeita que o TCU faça controle abstrato ou afaste uma lei para todos os seus processos.
AplicaçãoSe, ao examinar um contrato específico, a Corte de Contas identifica conflito patente entre a norma aplicada e a Constituição, ou com entendimento já firmado pelo STF, pode deixar de aplicar aquela norma àquele processo, com fundamentação. Não pode editar uma decisão que impeça toda a Administração de aplicar a lei.
Antes de saber quando o decreto exorbita, é preciso entender por que ele existe e o que o legislador decide ao escrever a lei. É a base para a distinção entre legalidade e inconstitucionalidade que vem no próximo bloco.
Compete privativamente ao Presidente expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis (art. 84, IV, da CF): é o chamado poder regulamentar. Ele importa porque permite adaptar as leis, com dinamismo, às situações que se modificam com frequência, e permite agregar, por decreto, detalhes que a lei, por si só, não fornece.
Quando o legislador elabora a lei, ele toma duas decisões básicas: o tema da lei e o seu grau de detalhamento. Essa segunda decisão é uma gangorra: quanto maior o grau de detalhamento que o legislador confere à lei, menor o espaço de regulamentação que sobra ao Executivo, e vice-versa.
ExemploLei prevê que quem jogar sujeira na rua fica sujeito a multa. Se o legislador silenciar sobre o valor, o Chefe do Executivo pode, por decreto, estabelecê-lo, e reajustá-lo de forma dinâmica, a qualquer momento, sem depender de nova lei. Essa dinamicidade é o que garante a fiel execução da lei, mantendo-a atualizada.
ExemploMesma lei, mas agora o legislador estabelece o valor da multa. O Chefe do Executivo não poderá, por decreto, alterá-lo: o decreto é ato administrativo, totalmente subordinado à lei. Um decreto que inova na ordem jurídica, criando obrigação que a lei não prevê, é ilegal: tema ligado ao abuso ou exorbitação do poder regulamentar.
A relação entre Constituição, lei e decreto permite distinguir ilegalidade reflexa de ofensa constitucional direta. O que separa os casos é saber se o decreto depende de uma lei intermediária ou retira fundamento diretamente da Constituição.
A lei é ato primário: tem fundamento direto na Constituição e é produzida pelo Poder Legislativo. O decreto regulamentar é ato secundário: subordinado à lei, é expedido pelo Executivo para dar-lhe fiel execução.
Quando um decreto do Executivo exorbita o poder regulamentar, o problema é de legalidade ou de inconstitucionalidade? A resposta depende de o decreto estar subordinado a uma lei ou retirar fundamento diretamente da Constituição.
Quando um decreto regulamentar viola uma lei, o problema é, antes de tudo, de legalidade. Motivo: deve-se primeiro comparar o decreto com a lei, que está entre ele e a Constituição, para só então concluir se houve extrapolação. A Lei é fonte primária do Direito; o Decreto, fonte secundária. Os limites derivam dos princípios da legalidade e da separação dos poderes, e exceções a essa hierarquia só valem quando previstas expressamente na Constituição, como a Medida Provisória (art. 62 da CF).
O poder regulamentar diz respeito a atos de caráter normativo, marcados pela indelegabilidade (art. 13, I, da Lei 9.784/1999: “não pode ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo”). A competência para editar decretos autônomos (art. 84, VI, da CF) pode ser delegada na forma do parágrafo único do mesmo artigo. É essa figura, o decreto autônomo, que muda o diagrama na próxima cena.
Quando um decreto autônomo é expedido fora das hipóteses autorizadas pela Constituição (ex.: art. 84, VI, da CF), surge problema de inconstitucionalidade. Motivo: a violação à Constituição deixa de ser indireta e passa a ser direta: a Lei é “pulada” da cadeia. O X sobre “Lei” e sobre o “ato secundário” distingue essa hipótese do decreto regulamentar comum.
O decreto autônomo retira seu fundamento de validade diretamente da Constituição, sem intermediação legislativa. Mas ele não pode inovar livremente na ordem jurídica: sua autonomia significa apenas que ele não depende de uma lei a regulamentar, não que esteja liberado dos limites constitucionais que autorizam sua edição.
Diferente das duas anteriores, aqui o Congresso não susta nada por decreto legislativo: ele simplesmente deixa a MP morrer.
A regra e as exceções variam conforme o momento do controle:
| Momento | Regra | Exceção |
|---|---|---|
| Preventivo | Legislativo (CCJ e plenário da Casa) e Executivo (veto, art. 66 da CF) | Judiciário: mandado de segurança do parlamentar, em defesa do processo legislativo hígido (art. 60, § 4º, da CF) |
| Repressivo | Judiciário: sistemas difuso e concentrado | Legislativo: excessos no poder regulamentar ou na delegação legislativa; Medida Provisória considerada inconstitucional |
A função consultiva da Justiça Eleitoral é uma peculiaridade do próprio Judiciário, não uma exceção à sua competência: por isso ela não constitui uma terceira coluna na comparação entre regra e exceção.
Responda antes de abrir.
Repressivo. O marco é a publicação, não a vigência: a norma já existe, mesmo que ainda não obrigue.
À regra de que o Judiciário não é consultor do Legislativo. A Justiça Eleitoral tem função consultiva excepcional, de natureza administrativa, com base no art. 23, XII, do Código Eleitoral.
Do Congresso Nacional, por decreto legislativo (art. 49, V, da CF): hipótese de controle repressivo pelo Legislativo.
Um X sobre “Lei” (e sobre “ato secundário”). Sem o X (decreto regulamentar comum), a violação passa pela lei: é legalidade. Com o X (decreto autônomo fora de hipótese constitucional), a lei é “pulada”: é inconstitucionalidade direta.
Apenas que ele não depende de uma lei a regulamentar: retira fundamento direto da Constituição. Não significa que possa inovar livremente na ordem jurídica.
Não. Ele simplesmente não a converte em lei, e ela perde eficácia ao final do prazo de 60 dias, prorrogável uma vez (CF, art. 62, § 3º): mecanismo distinto da sustação usada nas outras duas hipóteses.