Fronteirase aplicações

Nesta unidade · I · Erro e classificação · II · Fronteiras e aplicações

8.1 Finalidade, dolo e motivo

Alguns tipos exigem finalidade adicional, como intenção de apropriação, obtenção de vantagem, fim especial ou tendência. Elemento subjetivo especial integra a descrição legal quando o tipo o exige. Motivo é a razão pessoal da conduta e não se confunde automaticamente com essa finalidade.

Se o agente realiza a conduta objetiva sem a finalidade especial, o problema pode ser atipicidade, não mera redução de pena. A análise deve separar:

O motivo de salvar alguém, vingar-se, ajudar a família ou protestar contra uma injustiça não elimina, por si só, o dolo nem cria uma justificante. Pode ser relevante para a finalidade, a culpabilidade ou a pena, conforme o tipo.

8.2 Finalidade ausente e finalidade equivocada

A pode saber perfeitamente o que faz e perseguir outro objetivo. Se pega a coisa para devolvê-la ao dono, pode faltar intenção de apropriação sem que exista erro sobre a alheiedade. A ausência de elemento subjetivo especial não deve ser chamada automaticamente de erro.

A pode também acreditar que age para obter uma vantagem que, na realidade, não existe. A finalidade pode existir como direção mental, embora o objeto seja impossível ou o plano falhe. O dolo e a tentativa exigem análise própria; a inexistência do benefício não elimina automaticamente a finalidade subjetiva.

8.3 Dolo sobre a finalidade especial

Algumas hipóteses exigem que o agente conheça os fatos, queira a conduta e persiga finalidade específica. A pode saber que a coisa é alheia e querer levá-la, mas agir para guardá-la temporariamente e devolvê-la, faltando a apropriação exigida em determinada construção.

Outra pessoa pode querer apropriar-se, mas acreditar que a coisa é própria, faltando conhecimento da alheiedade. As duas dimensões devem ser examinadas separadamente.

Roxin mostra, no exemplo alemão, que a intenção de apropriação antijurídica participa da determinação do tipo. A formulação brasileira deve ser conferida no dispositivo aplicável; não há equivalência automática entre o código alemão e o brasileiro.

O quadro abaixo impede que “não sabia” permaneça sem objeto:

Pergunta de controlePara cada hipótese, formule uma frase completa: “o agente errou sobre X, que exerce a função Y na estrutura do tipo ou da justificante; por isso, a norma a consultar é Z”. A precisão do objeto vem antes da consequência.

Os casos seguintes devem ser lidos com a mesma sequência: realidade, representação, elemento atingido, efeito sobre o dolo, culpa eventualmente prevista e responsabilidade de terceiros.

No caso da caça, o disparo pode não conter dolo de homicídio, mas a culpa depende de previsibilidade, cuidado e previsão legal. No caso do funcionário aparente, o uniforme e o crachá são dados probatórios, não solução automática. No caso da bicicleta, a diferença entre abandono e mera ausência temporária do titular define o enquadramento.

No caso 11, descreva a pessoa visada mentalmente, a atingida e as qualidades relevantes. No caso 12, não transforme o desvio em erro sobre a pessoa. No caso 13, o dolo de dano não se converte automaticamente em dolo de lesão.

Nos casos 14 a 18, o contexto e a percepção disponível pesam na análise. A intenção de salvar alguém não resolve todos os elementos da justificante. A existência de agressão real também não autoriza continuar a reação depois de cessado o perigo.

ComparaçãoA vê C, acredita que C é B e atira: erro sobre a pessoa. A mira B, mas a bala atinge C: erro na execução. A pensa que B está armado, mas B segura um celular: erro sobre pressuposto fático de justificante. A linguagem “vítima errada” não substitui essas três perguntas.

12.1 Erro criado para obter a conduta

B convence A de que uma mala contém roupas e pede que A a leve ao aeroporto. B sabe que contém droga. A representa objeto lícito; B conhece o conteúdo ilícito e usa A como instrumento ou colaborador, conforme o domínio, a contribuição e o tipo.

A análise de A começa pelo erro. A análise de B começa pelo plano, pelo conhecimento e pela forma de contribuição. A causalidade física da entrega não resolve autoria.

12.2 Erro explorado sem criação

A já acredita, por engano, que um documento é autêntico. B percebe o engano e o convence a usá-lo. B pode ter explorado erro preexistente, mas a imputação não é idêntica à de quem fabricou a falsa representação.

12.3 Erro de coautor

A e B combinam uma brincadeira que deveria causar susto. B sabe que a arma está carregada e não informa A. O resultado pode ser imputado de maneira diferente a cada um.

O art. 29 exige individualizar contribuição e elemento subjetivo. O dolo de B não se transmite automaticamente a A. Cada representação precisa ser reconstruída para definir autoria, participação, dolo, culpa e eventual erro.

O art. 30 também deve ser consultado quando a imputação envolver circunstâncias pessoais ou condições comunicáveis. A contribuição de uma pessoa não autoriza transferir automaticamente a outra o conhecimento, a finalidade ou a qualidade que apenas uma delas possuía.

Use a sequência abaixo para evitar começar pela pena ou pelo rótulo “erro”:

O efeito jurídico também deve ser escrito em duas linhas. Primeiro, identifique a consequência primária. Depois, verifique a consequência adicional: modalidade culposa, regra de aberratio, responsabilidade do terceiro, concurso ou questão de culpabilidade.

Proibição de conversão automáticaErro evitável não significa dolo eventual. Erro essencial não significa crime culposo sempre existente. Culpa residual só existe se a lei prevê a modalidade e os fatos demonstram dever de cuidado, previsibilidade, evitabilidade e resultado conforme o tipo.

13.1 Erro e tentativa

O dolo é pressuposto da tentativa na organização apresentada. Se o erro essencial exclui o dolo, não se deve falar automaticamente em tentativa dolosa do crime correspondente. A pessoa que dispara acreditando que o alvo é um animal não tem, nessa descrição, dolo de homicídio. O disparo pode gerar outra responsabilidade, mas não se transforma por retórica em tentativa de homicídio.

O erro sobre objeto impossível ou meio ineficaz exige análise própria. A pode possuir dolo e iniciar a execução, embora a consumação seja impossível, ou pode faltar elemento objetivo que impeça a tipicidade. Erro essencial e crime impossível não são sinônimos: o primeiro trata da representação de um elemento; o segundo envolve a possibilidade de realização e a estrutura da tentativa.

13.2 Erro, consumação e desistência

Se A começa a execução acreditando que o resultado já ocorreu e pratica ato posterior, o momento do erro pode modificar a análise da consumação, do arrependimento e da causalidade. A tentativa é interrompida por circunstâncias alheias à vontade; a desistência depende de interrupção voluntária.

O erro sobre o resultado ou sobre a eficácia do meio pode alterar a vontade de prosseguir, mas não autoriza decidir desistência sem examinar o art. 14 e as categorias específicas. A pergunta subjetiva precisa ser ligada ao curso real da execução.

Teste de uma fraseSe a resposta termina em “depende do caso”, acrescente de que depende: elemento atingido, representação do agente, norma aplicável, previsão culposa, curso causal ou contribuição de terceiro.

15.1 Recuperação sem consulta

Responda em uma frase cada:

1. Qual é o objeto do erro de tipo?
2. Qual é o efeito primário do erro essencial?
3. Quando a culpa pode subsistir?
4. Qual diferença separa erro sobre pessoa e aberratio ictus?
5. O que o art. 20, § 1º, acrescenta ao problema?
6. Como o erro de proibição se distingue do erro de tipo?
7. Qual papel possui o art. 74?
8. Por que finalidade especial não se confunde com motivo?
9. Como um terceiro pode determinar o erro?
10. Por que não se pode inventar modalidade culposa?

Depois, indique se cada resposta deriva do texto legal, da formulação doutrinária, de uma inferência ou de uma hipótese de aplicação. Se houver duas camadas, explique a relação entre elas.

15.2 Exercício de uma variável

Caso-base: A leva um relógio da mesa acreditando ser seu. Modifique apenas uma variável em cada linha:

Não mude simultaneamente objeto, finalidade e pessoa. O exercício serve para mostrar qual elemento desloca a consequência.

15.3 Exercício de redação

Escreva uma resposta de dez linhas para o caso da mochila alheia. Nas três primeiras, descreva a realidade. Nas três seguintes, a representação. Nas duas seguintes, o efeito sobre o dolo. Nas duas finais, a culpa e a fonte legal. Corte toda frase que não responda a uma dessas posições.

16.1 Perguntas de banca

“A pega o casaco de B acreditando ser seu. O que ocorre?” O objeto é objetivamente alheio, mas a representação de A pode excluir o dolo sobre essa elementar. Examine erro essencial, evitabilidade e eventual tipo culposo previsto. Não diga apenas “não há crime”.

“A sabe que o casaco é de B, mas acredita que pode tomá-lo por ser credor. O que ocorre?” O conhecimento do fato parece presente. A crença pode atingir a ilicitude ou uma autorização jurídica. Consulte o art. 21 e o tipo concreto.

“A mira B e atinge C, mas confunde C com B antes de disparar.” Trata-se de possível erro sobre pessoa, regido pelo art. 20, § 3º. Se A mira B corretamente e o disparo desvia, considere o art. 73.

“A pensa que B está armado, mas B segura um celular.” Há possível erro sobre pressuposto fático de descriminante putativa. Consulte o art. 20, § 1º, e a teoria adotada. Verifique cuidado, inevitabilidade e limites da reação.

“B entrega uma caixa ilícita a A dizendo que é lícita.” Separe o erro de A, a determinação do erro por B, o dolo de B e eventual culpa de A.

“A não queria apropriar-se, apenas devolver o bem.” Identifique se o tipo exige finalidade de apropriação e diferencie ausência de finalidade de erro sobre elemento.

16.2 Relação com as semanas 4 e 6

A semana 4 perguntou o que o agente sabia e queria. A semana 5 pergunta o que ele não sabia, qual representação alternativa possuía e como a lei trata essa falha. A semana 6 perguntará se, depois de afastado o dolo, houve violação de cuidado e resultado culposo.

O erro não é um novo tipo de vontade nem uma excludente unitária. Use a teoria do dolo como premissa: sem conhecimento do elemento, o dolo relativo a ele pode faltar. Depois, reabra a análise da culpa e da justificante.

O erro de tipo é uma discrepância entre a realidade relevante para o tipo e a representação do agente no momento da conduta. A análise começa pelo elemento atingido, não pela palavra “erro” nem pela pena.

Se o erro é essencial, o art. 20 pode excluir o dolo e preservar a possibilidade de culpa somente quando houver previsão legal e os requisitos concretos. Se é acidental, devem ser consultadas as regras sobre objeto, pessoa, execução, resultado diverso e nexo causal. Se envolve justificante imaginada, o art. 20, § 1º, e a teoria adotada orientam a classificação. Se recai sobre a ilicitude, o caminho é o art. 21.

Elementos subjetivos especiais também exigem separação. O agente pode conhecer todos os fatos e não perseguir a finalidade exigida. Pode perseguir a finalidade, mas errar sobre uma elementar. Pode agir por motivo moral sem que isso elimine dolo ou crie justificante.

Critério finalUma resposta precisa conseguir dizer: “o agente errou sobre este elemento, não sobre a proibição”; “o erro é de pessoa, não de execução”; “a justificante foi imaginada por fato, não por norma”; ou “a culpa só existe se prevista”. Quando o objeto da dúvida está preciso, a fronteira dogmática começa a funcionar.

O objeto do erro muda a consequência

Uma frase como “não sabia” não resolve o caso. Tavares separa a falsa compreensão da constituição do objeto, que pode excluir dolo, do erro sobre o alcance jurídico da proibição, que se aproxima do erro de subsunção. No exemplo do contrabando, quem reconhece a mercadoria como pele de réptil industrializada, mas entende que a proibição não alcança bolsas, erra sobre a extensão da norma; quem não reconhece o objeto como pele de réptil pode errar sobre um elemento do tipo. A distinção depende do que o agente efetivamente representou.

Sanches formula a fronteira de maneira direta: no erro de tipo, o agente não sabe exatamente o que faz; no erro de proibição, conhece o fato e erra sobre sua ilicitude. Tavares acrescenta que a avaliação de elemento normativo pode continuar no art. 20 quando recai sobre a percepção social ou jurídica do próprio objeto. O erro de subsunção aparece quando o agente redefine juridicamente o conceito ou interpreta a extensão da proibição. A valoração paralela na esfera do leigo pode ajudar com elementos compreensíveis pela experiência comum, mas Tavares adverte que ela falha em conceitos técnicos, como a contabilidade pública.

Três variações mínimas

1. Bolsa própria ou bolsa alheia autorizada? Se a pessoa acredita que a bolsa alheia é sua, a representação toca a elementar “alheia” e o art. 20 exclui o dolo. Se sabe que pertence a outra pessoa, mas acredita ter permissão para levá-la, o fato representado está correto e o erro pode recair sobre a ilicitude, matéria do art. 21. A alegação genérica “achei que podia” não informa qual premissa falhou.
2. Confundiu o alvo ou errou o disparo? Quem confunde o pai com o tio atinge a pessoa que escolheu, sob representação equivocada: art. 20, § 3º, manda considerar as condições da pessoa visada. Quem mira corretamente no pai, mas por falha de execução atinge o vizinho, entra no art. 73. Se também atinge o pai, examina-se o concurso formal previsto no dispositivo.
3. O resultado saiu do curso esperado ou o elemento especial faltou? No dolo geral, Sanches apresenta como prevalente a resposta unitária por homicídio doloso consumado, mas registra a cisão em tentativa dolosa e homicídio culposo. Tavares prefere a cisão quando o resultado morte decorre de uma segunda conduta após o agente acreditar que a vítima já estava morta; usa o caso Thabo Meli, em que a morte veio da queda no barranco. Já nos elementos subjetivos especiais, o primeiro teste é outro: além de querer os elementos objetivos, o agente tinha a finalidade ou tendência que o tipo exige? Um motivo pessoal favorável não responde a essa pergunta.

Roteiro de resposta

1. Descreva o fato e a representação do agente, sem usar a conclusão jurídica como premissa.
2. Identifique o elemento do tipo que ele desconhecia ou representava falsamente.
3. Se o problema for jurídico, diga se recai sobre a definição do elemento ou sobre a consciência da ilicitude.
4. Classifique o erro e aplique primeiro a regra específica do CP, quando houver.
5. Para o erro essencial, afaste o dolo e só examine culpa se houver previsão legal, previsibilidade e violação do cuidado exigido.
6. Se o tipo pedir finalidade especial, verifique separadamente essa finalidade. Não substitua o elemento subjetivo especial pelo motivo.