Culpabilidade e necessidade de pena: por que Roxin fala em responsabilidade, e o que muda na desistência.
No exemplo de Roxin, A ergue o braço para matar, percebe que foi observado e baixa a arma para evitar a denúncia. Como avaliar a voluntariedade no critério do autor?
Para Roxin, involuntária. Se o agente só para porque foi observado e teme a denúncia, sua decisão ainda acompanha a racionalidade do empreendimento criminoso; a prevenção continua necessária. Esse é o critério de Roxin. No quadro brasileiro apresentado por Sanches, a circunstância exterior que impede a consumação aponta para tentativa; o art. 15 exige que o próprio agente voluntariamente desista ou impeça o resultado.
EscopoEsta unidade relaciona culpabilidade, necessidade de pena, erro, desistência e limites político-criminais.
O primeiro elemento continua sendo a reprovação pessoal pelo injusto evitável. Roxin não reduz a categoria a um estado de ânimo.
A culpabilidade é um fator. A necessidade de prevenção geral ou especial também entra na decisão sobre pena.
A valoração inclui o caminho inteiro: tentativa e desistência. O retorno ao direito pode retirar a necessidade de pena.
Isso não significa que Roxin elimine a reprovação pessoal. Ele rejeita a ideia de que culpabilidade seja apenas “ânimo defeituoso” e insiste que a pena depende também de prevenção geral e especial. Em situações de força maior, a culpabilidade pode existir em algum grau, mas a pena continua desnecessária porque o episódio é irrepetível, a intimidação coletiva não produz ganho e o tratamento especial-preventivo não alcança a pessoa.
Por isso, responsabilidade pode ser um nome melhor. Culpabilidade é um fator da responsabilidade, não seu inteiro conteúdo. Uma fórmula operacional é: culpabilidade pergunta quanto se pode reprovar; responsabilidade pergunta se, dadas essa reprovação e as finalidades da pena, é preciso punir.
O erro sobre os pressupostos de uma causa de justificação não é resolvido, para Roxin, dizendo simplesmente onde o dolo “verdadeiro” mora. Nem uma teoria da ação, nem uma estrutura supostamente pré-jurídica do dolo responde sozinha. A discussão é político-criminal: cabe saber se o direito precisa tratar como doloso quem tinha intuitos consonantes com as ideias jurídicas do legislador, mas por falta de atenção desconheceu a situação exterior.
Roxin afirma ter defendido que, em regra, até a pena por negligência nesses fatos pode ser desnecessária ou inadequada. Ele não oferece doutrina completa de erro de tipo permissivo ou de erro de proibição segundo o Código Penal brasileiro; usa o erro para mostrar que construção sistemática e fins da pena não podem divorciar-se.
Para Roxin, a questão é se a desistência retira a necessidade de pena, porque o agente permaneceu no caminho do direito e a prevenção perdeu razão, e não se houve mudança psicológica mensurável. Isso explica por que recuar por consciência pode ser voluntário, embora internamente difícil, e recuar porque foi observado pode ser involuntário, embora externamente fácil.
Ao final, Roxin une direito penal e política criminal. O sistema não deve ser abandonado: clareza e segurança jurídica continuam indispensáveis. Mas um sistema teleológico deve revelar estruturas normativas e confrontar toda a matéria regulada, em vez de subir indefinidamente uma pirâmide de abstrações.
A consequência é uma metodologia de grupos de casos, especialmente útil para omissão, negligência e justificação. Também é uma crítica à migração de elementos entre os andares do crime: dolo pode ser relevante para o tipo e para a culpabilidade; elementos de ânimo podem descrever o fato e especificar responsabilidade; necessidade exculpante pode diminuir o injusto e também afastar pena.
A análise começa no limite da justificação. Suponha que a ação já seja errada sob o ponto de vista da regulação social de conflitos. Ainda não se sabe se o comportamento merece punição. A culpabilidade, em sentido roxiniano, é a categoria que torna visível a teoria dos fins da pena por trás das condições de responsabilidade.
Essa maneira de formular o problema faz duas coisas. Primeiro, conserva a sequência do delito: não se pergunta pela necessidade de pena antes de estabelecer que há ação e injusto. Segundo, recusa tratar culpabilidade como mero espelho do caráter. A personalidade pode importar para prevenção especial, mas a categoria não se esgota em um diagnóstico de ânimo.
O ponto parece consensual, mas Roxin diz que a dogmática não termina aí. Há situações em que ainda seria possível agir de outra maneira, mas o legislador deixa a consequência em aberto ou exclui a pena. É nessa zona que a teoria dos fins da pena ilumina o sistema.
O primeiro exemplo envolve causas de exclusão de culpabilidade formuladas no direito alemão como estado de coação, estado de necessidade exculpante e excesso de legítima defesa por consternação, medo ou pavor. A linguagem vem dos §§ 52, 54 e 53, III, do antigo StGB.
Roxin lembra que guerras demonstram a capacidade humana de suportar perigos de vida quando necessário. Ainda assim, se o legislador dispensa sanção quando existe perigo grave para a integridade física, a razão político-criminal pode estar na irrepetibilidade da situação. A prevenção geral não precisa intimidar a coletividade contra um episódio que não se reproduz; a prevenção especial pode não exigir intervenção; e a culpabilidade diminuída não basta sozinha para justificar pena.
O termo responsabilidade talvez seja materialmente mais adequado porque a culpabilidade é apenas um dos fatores. Profissões com dever de enfrentar perigo recebem medidas de exculpação diferentes. Isso mostra que pontos preventivos podem decidir a necessidade da pena mesmo quando o grau de culpabilidade é idêntico.
Roxin critica a tendência de enxergar a essência da culpabilidade exclusivamente no “ânimo defeituoso”. A concepção é atribuída a Gallas e aparece em autores alemães posteriores. Essa atribuição não converte a disputa em consenso; apenas localiza a tese rejeitada por Roxin.
O autor não diz que sentimentos e disposições sejam irrelevantes. Ele quer impedir que a categoria vire um saco de condições heterogêneas, no qual qualquer razão para não punir é lançada sem critério. Circunstâncias que não têm fundamento nos fins da pena devem ocupar categorias próprias, como causas pessoais de punibilidade ou condições objetivas. A culpabilidade deve conservar unidade: responsabilidade interpretada à luz da prevenção, dentro dos limites legais.
Na década de 1950, o tratamento da suposição errônea de pressupostos de justificação gerou debates intensos. Roxin afirma que o problema não pode ser solucionado pela teoria da ação, por uma estrutura pré-jurídica do dolo ou por dedução lógico-conceitual.
Imagine alguém que pensa estar em uma situação em que o direito permitiria defesa, mas erra sobre uma circunstância externa por falta de atenção. A vontade subjetiva pode estar em plena consonância com as ideias jurídicas do legislador, embora o fato exterior seja diferente. O que decide é se tratar essa pessoa como autora dolosa realiza alguma finalidade da pena. Roxin considera que, em geral, uma pena por negligência também pode ser desnecessária e inadequada nos fatos que tem em mente.
O argumento é metodológico. Categorias não devem ser escolhidas porque parecem ontologicamente puras; devem ser justificadas pelo papel que cumprem na proteção, na motivação, na prevenção e na responsabilidade. Roxin não resolve todas as modalidades de erro, nem fixa uma regra para o Código Penal brasileiro.
Se o dolo for tratado como uma essência pré-jurídica, a decisão sobre a pena parecerá inevitável. Roxin quer reabrir a pergunta. O direito pode distinguir dolo e negligência por razões de determinação do tipo e por razões de gravidade da responsabilidade, mas a classificação do erro deve considerar a finalidade da pena. Isso não equivale a dizer que o juiz pode escolher livremente entre dolo e negligência conforme a intuição. A legalidade e a descrição normativa continuam vinculantes. Significa que, nos espaços interpretativos reais, a teoria da pena explica por que uma consequência é adequada e outra não.
Distinguem-se ainda causas de exclusão de punibilidade, concomitantes ao fato, e causas de extinção de punibilidade, posteriores. O furto entre parentes e a desistência são exemplos alemães. Isso não comenta a atual redação brasileira nem soluciona a classificação dogmática nacional.
O autor diferencia isso de causas cujo fundamento é político-jurídico independente dos fins da pena. A imunidade de um deputado pode proteger o funcionamento do parlamento; a falta de reciprocidade contra estado estrangeiro pode proteger relações internacionais; o furto entre cônjuges pode ser justificado pela paz familiar ou pela ausência de merecimento de pena decorrente da relação. A classificação depende da ratio. Se a relação já reduz o merecimento de pena, a questão se aproxima da culpabilidade; se protege uma instituição, é causa pessoal de punibilidade.
Roxin aproxima-se de Lang-Hinrichsen: o objeto da valoração é o processo dinâmico pelo qual uma vontade inicialmente voltada contra o bem jurídico se transforma em vontade fiel ao direito, orientada a evitar lesões. Esse acontecimento global forma uma base valorativa unitária de novo nível.
Lang-Hinrichsen, contudo, não coloca a desistência no plano da culpabilidade, pois usa um conceito diferente de culpabilidade e não incorpora fins da pena do mesmo modo. Schmidhäuser também deriva o privilégio de desistência dos fins da pena, mas mantém a categoria de excludente pessoal. Schönke-Schröder trata a desistência como problema de culpabilidade, enquanto Schröder fala sem fundamentar de anulação da culpabilidade. Reinhard von Hippel chega a tratá-la como elemento negativo do tipo.
Essas posições não são um inventário ornamental. Elas mostram que a classificação depende da teoria de culpabilidade e da função atribuída à pena. Roxin prefere a solução que mantém a unidade político-criminal do fato.
O efeito liberador da desistência costuma depender da voluntariedade. Roxin rejeita uma pergunta puramente psicológica: era empiricamente possível ao agente continuar? No exemplo, alguém ergue o braço para golpear mortalmente e o abaixa no último instante porque não encontra coragem para matar. A desistência parece irracional segundo os padrões do ofício criminoso e representa retorno à legalidade. Deve ser considerada voluntária.
O que importa não é a força interna que pressionou o agente, mas a análise global do comportamento. Aquilo que ele reparou antes do resultado não precisa ser retribuído. A prevenção geral torna-se dispensável porque o próprio caso mostra a recuperação da fidelidade ao direito; a prevenção especial também perde necessidade. A perspectiva normativa resolve o paradoxo de que, para a jurisprudência psicológica, uma forte reserva de consciência tornaria a desistência menos voluntária.
No caso oposto, o autor só para porque foi observado e teme uma denúncia. A consumação continua facilmente possível, especialmente para o delinquente frio. Isso não reduz a necessidade de prevenção especial: o agente não abandonou o caminho por fidelidade ao direito, mas por cálculo. Também existe necessidade de prevenção geral, pois o comportamento comunica um exemplo de esperteza criminosa.
Assim, a desistência é involuntária em sentido normativo, mesmo que a pessoa pudesse fisicamente continuar. A categoria não pergunta se a mão tinha força; pergunta que significado político-criminal tem a interrupção dentro do empreendimento criminoso.
“Racionalidade do ofício criminoso” é uma fórmula perigosa se lida como psicologia do criminoso. Roxin a usa como perspectiva normativa: o juiz deve avaliar se, pelos padrões do empreendimento, abandonar era uma decisão irracional que mostra retorno ao direito, ou se foi uma estratégia inteligente de evitar descoberta. O critério é contrafático e social, e não uma leitura de consciência. Não se deve declarar que o acusado “é covarde” ou “é esperto” como traço de personalidade; deve-se explicar o que a interrupção sinaliza no contexto da tentativa e qual necessidade de pena permanece.
O § 46 do StGB e a fórmula de Frank (“não quero, apesar de poder; não posso, apesar de querer”) estimularam construções psicológicas. Roxin afirma que o conteúdo normativo do privilégio foi enterrado por uma bipartição puramente conceitual: tentativa fundamentadora da pena contra desistência anuladora da pena.
Essa bipartição separa artificialmente duas partes de um acontecimento único. Como resultado, a teoria se dispersa em soluções que não compartilham correlação valorativa. Ao voltar aos fins da pena, a tese jurisprudencial do abandono definitivo pode ser compreendida: quem quer livrar-se da pena precisa realmente abandonar o plano, não apenas pausar uma ação enquanto mantém a intenção de retomá-la.
Roxin critica a distinção psicológica entre tentativa falha e desistência. Se alguém golpeia B com uma machadada para matar e para, apesar de ainda poder matar, a desistência deve ser voluntária porque abandonar é irracional do ponto de vista do ofício de matar. Não é sensato perguntar se A queria matar com um só golpe ou com várias machadadas; essa ficção é escolhida conforme a conclusão desejada.
O mesmo vale para uma arma com vários projéteis. Enquanto o autor acredita poder continuar atirando com chance de obter o resultado, a tentativa não é falha, e é irrelevante saber se ele planejava um ou vários disparos. A solução é normativa e global: a capacidade objetiva de prosseguir e o abandono do plano importam mais que uma reconstrução imaginária do número de atos que a mente projetou.
A evolução alemã mostra que a formulação posterior do § 24 exigia desistência voluntária, impedimento da consumação ou esforço voluntário e sério para evitá-la. Roxin, porém, adverte que a dogmática deve detectar desarmonias entre a regra objetiva e os princípios normativos. Em alguns casos, a lei liberta de pena mesmo sem a voluntariedade que a teoria gostaria de exigir.
O intérprete não pode corrigir a lei contra o autor. O melhor conhecimento pode ser usado em favor dele, mas uma correção valorativa de lege lata que piora sua situação é vedada. A tarefa de eliminar a desarmonia pertence ao legislador, como o exemplo da reforma do § 24 demonstra.
Roxin usa o mapa aberto para justificar desenvolvimento sistemático com parâmetros político-criminais. Isso não é analogia contra o acusado. Onde o legislador se pronunciou, a regulação não pode ser contornada por analogia desfavorável, mesmo que pareça inadequada à luz dos fins da pena. Onde há espaço, a dogmática pode preencher a lacuna em favor da liberdade.
O autor rejeita uma causa geral de inexigibilidade para todos os delitos dolosos quando o legislador já regulou individualmente as situações de responsabilidade excluída. O juiz não pode simplesmente negar o merecimento de pena porque o caso concreto lhe parece difícil. Deve interpretar as regras legais ou costumeiras segundo sua ratio e desenvolver cautelosamente a dogmática nos espaços deixados pelo direito vigente.
Essa limitação combate a acusação de que uma teoria de responsabilidade baseada nos fins da pena seria uma cláusula geral ainda mais vaga que a exigibilidade de Freudenthal. Roxin responde que seu método não autoriza vontade judicial ilimitada; exige fundamento legal, razão político-criminal identificável e respeito ao campo já decidido pelo legislador.
Na seção final, Roxin rejeita a oposição tradicional entre direito penal e política criminal. O direito penal é a forma pela qual finalidades político-criminais adquirem vigência jurídica. Uma teoria do delito construída teleologicamente não abandona o sistema; remove a crítica dirigida ao sistema abstrato positivista.
Também é impossível separar dogmática penal e criminologia como se uma produzisse regras e a outra fatos sem contato. Conhecimentos criminológicos podem esclarecer exigências sociais em cada etapa, enquanto a dogmática traduz essas finalidades em estrutura jurídica. Roxin não propõe que a política criminal domine a legalidade; ele quer que a vigência jurídica seja o modo pelo qual fins políticos se tornam controláveis.
O sistema teleológico torna mais visíveis estruturas internas normativas do que um sistema deduzido de axiomas ou abstrações. A fundamentação normativa pode estar mais próxima da realidade porque exige revisar a matéria regulada e suas transformações. Abstrações cada vez mais altas afastam-se da vida; princípios político-criminais exigem atenção às peculiaridades do caso.
O pensamento da “natureza das coisas” significa que uma orientação valorativa pode produzir conclusões diferentes conforme o substrato regulado. Esse pensamento se liga à dogmática finalista e às chamadas estruturas lógico-reais, mas isso não significa que Roxin volte à ontologia finalista. Ele usa a realidade como condição de concretização, não como fonte automática de deveres penais.
Essa metodologia explica a autonomia relativa da dogmática da omissão e da negligência. Problemas que parecem semelhantes na pirâmide geral podem exigir sistemas de grupos de casos porque o substrato fático e a relação de dever variam. A fenomenologia da legítima defesa, discutida na unidade anterior, é o exemplo mais claro.
O sistema de casos não é um abandono da segurança. É uma resposta à fragilidade dos sistemas abstratos, que muitas vezes salvam segurança jurídica ao custo da justiça do caso. A segurança passa a consistir em saber quais distinções são relevantes e como foram justificadas, não em repetir uma definição incapaz de absorver diferenças.
Quase todas as teorias do delito construídas até então eram sistemas de elementos. Elas dissecavam o comportamento em componentes objetivos, subjetivos, normativos e descritivos, distribuindo-os pelos estratos do crime. A história recente podia ser descrita como migração de elementos entre os andares.
Roxin considera que a pergunta “onde esta elementar pertence?” muitas vezes é mal formulada. Deve-se perguntar qual relevância o momento da conduta tem para cada categoria. Uma ação justificada não precisa ser examinada sob o mesmo ângulo de responsabilidade pessoal; mas uma circunstância importante para o tipo pode continuar relevante para a culpabilidade.
O dolo é necessário ao tipo porque a descrição legal deve ser determinada como exige o estado de direito. Sem ele, certos delitos não poderiam ser delimitados adequadamente. Mas o dolo também é relevante para a culpabilidade, porque distingue a forma mais grave da forma mais leve, a negligência.
Não há contradição. Uma mesma elementar pode exercer funções diversas em categorias diferentes. Dizer que o dolo pertence ao tipo não o torna irrelevante para a responsabilidade; dizer que ele agrava culpabilidade não o retira da determinação do fato punível.
Elementos de ânimo contribuem para a descrição do fato e, por isso, são relevantes ao tipo. Ao mesmo tempo, especificam a responsabilidade e funcionam sob pontos de vista da culpabilidade. Exemplos brasileiros são o motivo torpe, o motivo fútil e a influência do estado puerperal, mas isso não transforma o argumento alemão em uma teoria brasileira dos qualificadores.
O estado de necessidade exculpante pode diminuir o injusto porque, ao lado da lesão, produz efeitos de salvamento. Também pode afastar pena por razões de responsabilidade. Essa dupla relevância pesa em questões de participação e erro. O trabalho dogmático deixa de gastar energia em disputas meramente locacionais e passa a perguntar qual conclusão a função de cada categoria exige.
No posfácio, acrescentado à segunda edição, Roxin responde a críticas que revelam o alcance do programa. Stratenwerth concorda que a dogmática trabalha com decisões valorativas baseadas em princípios ordenadores, mas nega que sejam especificamente político-criminais. Para ele, política criminal cuidaria apenas das reações necessárias ou úteis contra a criminalidade; nullum crimen seria obstáculo à perseguição de comportamentos “paralegais”.
Roxin identifica isso como a concepção dualista de Liszt que quer superar. Não é sensato, segundo ele, punir todos os comportamentos possíveis sem vinculação a tipos ou ao princípio da culpabilidade. A tensão entre interesse de persecução e liberdade é parte do conceito de política criminal e de qualquer política racional.
Feuerbach já mostrava que a prevenção de ameaça realizada pelo nullum crimen é fundamento político-criminal. As funções de motivação e garantia dos tipos são dois lados da mesma finalidade. A legalidade não é um freio externo à política criminal; ela produz segurança e orienta a motivação social.
Stratenwerth aceita que conflitos valorativos sejam decididos na antijuridicidade, mas nega sua natureza político-criminal. Roxin responde que os princípios socio-reguladores da justificação derivam da ordem jurídica inteira, e que os limites do injusto penal dependem de decisões político-criminais do legislador.
O limite entre legítima defesa e criminalidade é um problema de proteção da vida e da saúde e, portanto, um problema sociopolítico. A decisão sobre se haverá pena, e não apenas sobre sua consequência, pertence à política criminal como componente da política social. Os mesmos argumentos podem operar no estado de necessidade supralegal e em outras justificações.
Isso retoma o mapa da justificação, exposto na unidade anterior. O princípio da prevalência da ordem jurídica não é deduzido no vácuo; responde à distribuição social de violência permitida. Decidir quem pode impor a ordem e por quais meios tem conteúdo político, ainda que precise de forma jurídica.
Stratenwerth acha difícil responder a culpabilidade por recurso direto à prevenção, dada a complexidade das situações. Roxin concede a complexidade, mas insiste que a teoria dos fins da pena deve aparecer por trás das condições de responsabilidade. Prevenção geral e especial limitam a pena mesmo quando a dogmática tradicional lhes dá nomes diferentes.
Roxin não acredita que pontos adicionais exijam transformar culpabilidade em conglomerado de tópicos. Se uma circunstância é independente dos fins da pena, ela deve ser classificada como causa pessoal ou condição objetiva. Assim preserva unidade sem negar a existência de razões jurídicas autônomas.
Stratenwerth, apoiando-se em Noll, considera que a diminuição do injusto pode ser relevante para a exculpação. Roxin responde que isso confirma sua tese: se a culpabilidade existe, mas fica abaixo do limite de relevância penal, a pena pode ser supérflua por prevenção geral e especial.
O exemplo do estado de necessidade é uma demonstração de dupla função. Menos injusto pode significar menor reprovação, mas a decisão de não punir ainda é explicada pela desnecessidade da pena. O autor não precisa escolher entre “culpabilidade” e “prevenção” como explicações mutuamente exclusivas; ele distribui suas funções.
Dreher acusa a reestruturação da responsabilidade de retornar a uma cláusula geral, mais vaga que a inexigibilidade de Freudenthal. Roxin responde que não se exclui culpabilidade só porque o juiz deseja negar merecimento de pena. Interpretam-se regras legais e costumeiras conforme a ratio, sem corrigir decisões legislativas individualizadas.
Nos delitos dolosos, uma inexigibilidade geral não pode substituir as situações que o legislador já regulou. Nos espaços abertos (negligência, omissão e estado de necessidade exculpante supralegal), a dogmática pode desenvolver-se com cautela. A diferença entre programa teleológico e arbítrio é o respeito ao campo legal e a explicação da finalidade.
Roxin reconhece que o neokantismo forneceu pontos de partida valiosos para inserir orientações político-criminais na dogmática. Mas quer recolher os valores dispersos, testá-los em sua legitimidade e desenvolver suas correlações. Não basta dizer que uma interpretação é “teleológica”; é preciso identificar qual valor domina, qual categoria o recebe e qual limite o contém.
O tipo exerce prevenção de ameaça; a antijuridicidade organiza conflitos sociais; a culpabilidade concretiza os fins da pena tendo em vista o autor. Cada valor tem função específica. Essa diferenciação supera um apelo genérico à desejabilidade do pensamento teleológico.
O próprio Roxin reconhece que a multiplicação de pontos valorativos pode produzir imobilidade. Se cada decisão precisa pesar todas as finalidades, o sistema vira uma nova forma de esquematismo, agora rotulada de político-criminal. Por isso os seus princípios são “motivos retores” e topoi ordenados, não comandos exclusivos.
O autor não nega que a proteção do bem jurídico possa orientar a interpretação do tipo dentro dos limites de nullum crimen. Ele nega que uma diretiva domine todos os campos. Um princípio pode ser predominante em uma categoria e apenas secundário em outra. A estrutura proposta é hierárquica e aberta, não absoluta.
No fim, Roxin admite que as nuances da pintura não podem ser reproduzidas em um esboço de linhas principais. Construir um edifício consistente em todas as partes ainda é tarefa futura. A data de Munique, abril de 1973, encerra o posfácio.
Esta admissão importa para o fechamento: a obra é programática. Ela oferece problemas e instrumentos, não todas as soluções. Uma resposta que apresenta o método como doutrina acabada desmente a própria última frase do autor.
| Questão | Leitura psicológica/locacional | Roxin |
|---|---|---|
| Culpabilidade | Estado de ânimo ou possibilidade abstrata | Condição de responsabilidade orientada pelos fins da pena |
| Responsabilidade | Sinônimo de culpabilidade | Categoria mais ampla: culpabilidade + necessidade de pena |
| Erro justificante | Consequência deduzida da posição do dolo | Problema de necessidade de pena e consonância com a ordem |
| Desistência | Causa pessoal posterior e psicológica | Parte do fato global, avaliada normativamente |
| Voluntariedade | Poder interno de continuar | Retorno ao direito segundo a racionalidade do empreendimento |
| Tentativa falha | Depende do plano mental do agente | Depende de possibilidade objetiva de prosseguir e abandono definitivo |
| Sistema | Elementos em andares fixos | Categorias com elementos de dupla relevância e casos concretos |
| Legalidade | Molde que impede qualquer abertura | Garantia vinculante, com espaços de desenvolvimento favorável |
Hipótese 1: perigo inevitávelUm paramédico, sob ameaça imediata, realiza conduta típica para salvar um familiar.
Ele podia, em sentido físico, suportar o perigo, mas o legislador reconhece situação de coação.
Roxin diria que a possibilidade abstrata de agir de outro modo não esgota a análise. A irrepetibilidade e a ausência de necessidade preventiva podem tornar a pena desnecessária. Não se deve concluir pela ausência total de culpabilidade sem consultar a lei aplicável; a função da hipótese é mostrar a diferença entre reprovação e responsabilidade.
Hipótese 2: erro sobre legítima defesaAlguém vê um gesto ambíguo, acredita que há agressão atual e reage, mas a pessoa apenas buscava o telefone.
A intenção de proteger-se parece consonante com a ideia jurídica de defesa, mas houve falta de atenção sobre a situação exterior.
O problema não é resolvido apenas pela etiqueta “erro de tipo permissivo”. Pergunte se a pena dolosa atende a prevenção e se a negligência seria necessária. Roxin usa a hipótese para rejeitar uma dedução lógico-conceitual isolada. A lei brasileira e sua jurisprudência precisam ser pesquisadas separadamente.
Hipótese 3: o braço que desceO agente levanta a faca, recupera a consciência e abaixa o braço porque não consegue matar.
Ainda tinha força física e ninguém o observava.
Segundo Roxin, a desistência é voluntária normativamente: abandonar o projeto homicida é irracional pelo padrão do ofício criminoso e representa retorno ao direito. A consciência não torna a retirada involuntária; ao contrário, explica por que a pena perdeu necessidade.
Hipótese 4: o agente observadoO agente vê uma câmera, esconde a arma e sai.
Ainda podia consumar, mas teme ser identificado.
A desistência é involuntária no sentido normativo. Não há redução clara da prevenção especial e o exemplo pode reforçar uma racionalidade criminosa de cálculo. Não confunda “podia parar” com voluntariedade jurídica.
Hipótese 5: primeiro golpe e segundo golpeO agente desfere uma machadada, percebe que ainda pode matar com outro golpe e abandona.
Não importa reconstruir se planejava um ou dois golpes. Importa se a tentativa estava objetivamente em andamento e se o abandono definitivo, irracional pela lógica do crime, revela retorno ao direito.
Hipótese 6: dolo em duas categoriasUm tipo exige intenção específica, e a mesma intenção também distingue uma forma mais grave de responsabilidade.
A solução não deve ser “escolher” entre tipo e culpabilidade como se a passagem fosse exclusiva. O dolo delimita o fato punível e, sob outro ângulo, pesa na medida da culpabilidade.
Culpabilidade é fator de reprovação; responsabilidade é a decisão mais ampla sobre a necessidade de pena, informada por prevenção. O autor não apaga a primeira, mas recusa sua suficiência.
Descrever a crença do agente é necessário, mas não decide a consequência. O tratamento penal depende de funções normativas e preventivas.
Parar quando uma câmera aparece é fisicamente possível, mas normativamente involuntário. Desistir por consciência pode ser voluntário mesmo com forte pressão interna.
O número de atos previstos não deve ser inventado para classificar o caso. A possibilidade objetiva de prosseguir e o abandono do empreendimento são mais importantes.
Imunidade parlamentar e reciprocidade internacional protegem interesses institucionais; desistência pergunta se a pena ainda é necessária. A classificação depende da ratio.
Dolo, elementos de ânimo e necessidade exculpante podem exercer funções em mais de uma categoria. A migração histórica não prova que um elemento só possa significar uma coisa.
Fins da pena orientam interpretação nos espaços permitidos, mas não autorizam negar uma escolha legislativa expressa ou criar uma cláusula geral sem fundamento.
Roxin dialoga com Welzel, Gallas, Lang-Hinrichsen, Schmidhäuser, Schönke-Schröder, Baumann, Reinhard von Hippel, Stratenwerth, Noll, Dreher, Freudenthal, Feuerbach, Liszt, Heinitz, Muñoz Conde, Lenckner, Bockelmann, Engisch, Henkel e Arthur Kaufmann. Eles aparecem em posições diferentes: apoio, crítica, antecedente ou exemplo de controvérsia.
Os §§ 52, 53, 54, 46 e 24 do StGB pertencem à moldura alemã. A mudança entre disposições antigas e atuais, a distinção alemã entre exclusão e extinção da punibilidade e a ponte com o art. 15 brasileiro exigem cuidado. A exposição de Roxin não fornece o texto atual do Código Penal brasileiro nem doutrina contemporânea sobre desistência ou erro.
A obra tem camadas temporais: conferência programática, edição posterior e posfácio de 1973. Críticas e respostas do posfácio não devem ser apresentadas como se fossem todas contemporâneas ao primeiro argumento. Esse desnível ajuda a perceber que Roxin já respondia a problemas de sua própria teoria; não autoriza atualizar silenciosamente sua exposição com doutrina posterior.
A primeira etapa faz a transição entre justificação e culpabilidade. Roxin primeiro reconhece que, sem possibilidade de evitar o injusto, nenhuma teoria da pena encontra fundamento. Depois amplia o foco para situações em que existe possibilidade de agir de outro modo, mas a prevenção ainda não exige punição. Força maior, estado de necessidade exculpante e excesso por medo servem como exemplos jurídicos; guerras e profissões de risco dão a intuição social.
Em seguida, Roxin aplica o argumento ao erro e à desistência. O erro de pressupostos justificantes não pode ser deduzido de um modelo ontológico de ação. A desistência não é um evento exterior à tentativa. Quando o agente repara a trajetória antes do resultado, o fato global muda de significado; a decisão sobre pena deve apreender essa mudança.
Roxin separa causas político-jurídicas de causas político-criminais. A desistência interessa porque a pena deixa de cumprir prevenção, não porque uma instituição externa precisa funcionar. Daí a voluntariedade normativa: retorno ao direito, racionalidade criminosa, observação, definitivo abandono e tentativa falha. Roxin combate a psicologização com exemplos concretos, não com uma simples definição.
Em seguida, a legalidade reaparece. O sistema deve preencher áreas abertas, mas não contornar a formulação legal contra o autor. A reforma do § 24 é mencionada como exemplo de legislador corrigindo uma desarmonia que a dogmática não poderia corrigir desfavoravelmente de lege lata.
A síntese é esta: direito penal é forma de política criminal, mas política criminal não destrói sistema. Um sistema teleológico deve ir à matéria regulada e às transformações da vida. Omissão e negligência precisam de relativa autonomia; grupos de casos podem ser mais úteis que pirâmides abstratas.
Roxin ataca a pergunta sobre onde cada elemento mora. O dolo, elementos de ânimo e necessidade exculpante mostram que uma mesma circunstância pode ser relevante em diferentes categorias. A conferência termina com a ideia de que a sistemática precisa ser repensada desde seus fundamentos.
O argumento pode ser reconstruído como uma sequência de deslocamentos. Primeiro, Roxin desloca a culpabilidade do interior psíquico para a pergunta pública sobre a pena. A mente continua importando, mas o fato de uma pessoa poder ser censurada não responde sozinho se a pena cumpre uma finalidade legítima. Em uma situação de força maior, a culpa diminuída e a irrepetibilidade cooperam para tornar a sanção inútil. Em uma profissão de risco, o mesmo grau de culpa pode receber resposta diferente porque a prevenção exigida pela função profissional não coincide com a exigida do cidadão comum.
Segundo, ele desloca o erro da arquitetura abstrata do dolo para a política criminal. Um agente pode querer agir conforme a ordem, mas desconhecer um elemento externo por falta de atenção. Uma teoria que o chama de doloso apenas porque localizou a crença em certo andar do sistema ainda não explicou a necessidade da pena. A classificação deve observar a consonância da finalidade perseguida com as ideias jurídicas do legislador, a espécie de risco criado e o efeito preventivo de cada tratamento.
Terceiro, desloca a desistência do instante posterior ao crime para a unidade temporal da tentativa. O agente não realiza primeiro um fato completo e depois acrescenta um acidente de impunidade; ele percorre uma trajetória que pode mudar de orientação. O início da execução, a possibilidade de consumação, a interrupção e o esforço para impedir o resultado fazem parte da mesma matéria de valoração. O benefício da desistência aparece porque a trajetória retornou, em sentido normativo, à fidelidade ao direito.
Quarto, desloca o sistema de uma pirâmide de elementos para um conjunto de categorias com funções cruzadas. A pergunta “o dolo está no tipo ou na culpabilidade?” é insuficiente porque o dolo pode limitar a descrição legal e, simultaneamente, graduar a responsabilidade. A resposta correta reconstrói o uso do elemento em cada juízo, sem escolher uma casa.
É tentador ler a fórmula “fins da pena” como utilitarismo puro. Roxin não admite essa redução. Ele conserva a impossibilidade de punição sem culpabilidade e a função de garantia de nullum crimen e nulla poena. Prevenção não opera no vazio: está limitada pelo injusto, pela lei e pela reprovação pessoal.
O autor também não afirma que toda pena sem efeito preventivo seja juridicamente impossível. Ele trabalha com situações em que a necessidade da pena desaparece ou se torna inadequada. O teste é argumentativo: qual finalidade seria realizada por punir? Se a resposta é nenhuma, a categoria de responsabilidade explica a dispensa. Se a resposta é apenas vingança sem respaldo na teoria dos fins, o fundamento não basta.
Essa estrutura preserva uma diferença entre desnecessidade e impossibilidade. Quando o autor não podia evitar o injusto, falta culpabilidade e a pena é excluída. Quando podia agir de outra maneira, mas a situação é irrepetível e a prevenção não exige reação, há culpabilidade possível, mas responsabilidade penal insuficiente. Essa diferença evita transformar toda exculpação em uma declaração sobre o caráter do sujeito.
Roxin usa imunidade parlamentar, ausência de reciprocidade em crimes contra estados estrangeiros e furto entre cônjuges para mostrar que “não punir” pode ter razões distintas. A imunidade pode proteger a liberdade funcional do parlamento; a reciprocidade pode proteger relações internacionais; a regra familiar pode buscar paz doméstica. Se a razão é externa aos fins da pena, a figura é político-jurídica. Se a relação já demonstra falta de merecimento penal, aproxima-se da culpabilidade.
O mesmo texto legal pode receber classificações diferentes conforme sua ratio histórica e normativa. Por isso, o estudante não deve decorar a etiqueta “condição objetiva” ou “causa pessoal” sem investigar o bem institucional protegido. A classificação tem consequência para erro, participação, concurso e possibilidade de extensão, e é justamente por isso que a função vem antes do rótulo.
Uma leitura superficial poderia pensar que Roxin apenas substitui um teste psicológico por outro teste sociológico. Não é isso. O critério da racionalidade criminosa é um padrão normativo para avaliar o significado da decisão dentro da tentativa. A decisão ocorre no tempo: o autor podia continuar? A consumação estava ao alcance? A interrupção impediu ou tentou impedir o resultado? O abandono corresponde a uma reorientação ou a uma técnica de evasão?
O exemplo da câmera demonstra que uma interrupção externa não tem o mesmo sentido que a retirada por consciência. O agente observado talvez conserve inteira a disposição para lesar; apenas escolhe fazê-lo em momento mais seguro. A prevenção especial permanece e a prevenção geral pode exigir sanção. Já o agente que abaixa o braço por reservas de consciência demonstra uma mudança que o direito pode estimular sem perguntar se ele foi heroico ou psicologicamente livre em sentido metafísico.
O critério evita duas injustiças. A primeira é punir o arrependido como se a lesão consumada tivesse ocorrido, ignorando que o fato global foi interrompido. A segunda é premiar o estrategista que apenas evitou ser descoberto, fingindo que toda parada física é retorno ao direito. A categoria funciona quando distingue esses sentidos sem inventar a vida interior do acusado.
Roxin trabalha com a direção da interpretação. Se o legislador deixou um espaço aberto, princípios político-criminais podem desenvolver uma excludente ou tratar um caso de modo favorável. Se o legislador formulou uma consequência que parece desarmônica, a dogmática deve identificá-la e estimular reforma, mas não substituí-la por analogia contra o agente.
Essa regra aparece na discussão do § 46 e do novo § 24. A exigência teórica de voluntariedade não permite negar a isenção quando o texto objetivo libertava de pena em certa constelação. O melhor conhecimento pode beneficiar o autor, mas a correção desfavorável não é disponível de lege lata. A teoria de Roxin é, portanto, mais restritiva do que a expressão “política criminal” pode sugerir: o argumento teleológico abre o sistema para a realidade, mas fecha a porta para a expansão penal sem base.
Escolha um caso de tentativa e escreva cinco versões da mesma análise. Na primeira, descreva apenas os fatos externos. Na segunda, identifique a possibilidade de consumação. Na terceira, pergunte por que o agente parou sem alegar ainda voluntariedade. Na quarta, classifique a parada segundo a racionalidade do empreendimento. Na quinta, explique a necessidade de pena em prevenção especial e geral. Se o resultado depender de uma hipótese não demonstrada sobre o plano mental, substitua-a pela questão objetiva que Roxin considera relevante.
Repita o exercício com erro de justificação. Descreva a situação percebida, a situação real, a finalidade perseguida e o risco de negligência. Depois pergunte se uma pena dolosa ou culposa seria necessária. Por último, identifique a lacuna: qual norma brasileira, precedente ou doutrina seria preciso consultar? O exercício treina a distinção entre reconstruir Roxin e resolver o direito vigente.
A conferência alemã e o leitor brasileiro exigem uma ponte. O antigo estado de necessidade exculpante e o excesso por medo, dos §§ 52, 54 e 53, III, não correspondem automaticamente às categorias atuais. O poder de agir de outra maneira é o fundamento material da culpabilidade em Welzel, mas isso não prova que Roxin o aceite sem reservas. Quanto ao art. 15 brasileiro, “desistência” tem em Roxin amplitude maior.
Na tentativa, o texto antigo do § 46 e a redação posterior do § 24 mostram por que Roxin acusa a formulação anterior de favorecer ficções psicológicas e por que a reforma legislativa pode corrigir a desarmonia. As categorias brasileiras, como as de Zaffaroni e Pierangeli, são uma ponte para o leitor de hoje; o debate com Lang-Hinrichsen, Schmidhäuser ou von Hippel é o debate do próprio Roxin.
Essa distinção também evita um erro de atualização: nem a conferência nem o posfácio de 1973 substituem a consulta ao texto vigente da lei e à doutrina contemporânea. Qualquer uso em trabalho acadêmico deve conferir edição, tradução e citação diretamente na obra.
Uma forma de testar a tese de Roxin é perguntar se o agente poderia voltar ao direito antes de o resultado ocorrer. Essa pergunta organiza a valoração do percurso, sem moralismo retrospectivo. Se o agente podia impedir a consumação e escolheu fazê-lo por reconhecimento do injusto, o fato global muda; se só parou por risco de descoberta, a interrupção não comunica confiança na norma. Se o agente não podia evitar o resultado, a desistência eficaz não é possível no mesmo sentido, mas o esforço sério para impedir pode ainda ter relevância conforme a lei.
Essa pergunta de reversibilidade conecta a desistência à culpabilidade. Nas duas áreas, a prevenção olha para o significado futuro do comportamento: uma conduta fiel ao direito pode tornar desnecessária a sanção, enquanto uma pausa estratégica pode exigir resposta. A diferença é que, na culpabilidade, a pergunta aparece depois do injusto; na desistência, ela reconfigura a valoração do acontecimento tentado.
O mesmo critério impede uma conclusão precipitada sobre arrependimento. O direito não precisa medir a sinceridade como um estado íntimo inacessível. Deve examinar atos, contexto e possibilidade de evitar o resultado, sem desconsiderar a linguagem legal. Essa combinação de fatos observáveis e sentido normativo é uma das razões pelas quais Roxin prefere o abandono definitivo à fórmula psicológica do “querer e poder”.
Em termos de estudo, a regra é simples: não use a desistência para contar uma história sentimental do agente. Use-a para reconstruir o comportamento, a alternativa disponível, a relação com a consumação, a finalidade da interrupção e a necessidade de prevenção. Depois, verifique se a legislação aplicável acompanha essa análise ou se a comparação alemã termina antes da resposta brasileira.
Essa disciplina vale para a responsabilidade em geral. Não diga apenas que o agente “não merecia pena”. Mostre qual finalidade deixou de existir, qual elemento de culpabilidade permaneceu ou desapareceu, se a situação era irrepetível, se o legislador já havia regulado o caso e se uma solução favorável pode ser construída sem analogia contra o acusado. O método fica mais lento, mas produz uma conclusão que outra pessoa pode contestar nos pontos certos.
O estudante deve também explicitar a direção do argumento. Roxin usa prevenção para limitar pena, não para transformar qualquer risco em crime. Usa política criminal para concretizar lacunas, não para substituir o legislador. Usa a realidade dos casos para controlar abstrações, não para abandonar o sistema. Essas três negações protegem a leitura contra o uso superficial de “funcionalismo”.
Se uma resposta não consegue indicar esses limites, ela provavelmente confundiu Roxin com uma autorização para decidir por utilidade. Roxin é mais exigente: cada finalidade precisa de categoria, regra, fato e limite.
Um bom fechamento oral pode ser formulado assim: primeiro há um injusto; depois se pergunta pela possibilidade de reprovação; em seguida se pergunta pela necessidade de pena; na tentativa interrompida, essa própria sequência precisa considerar a transformação do fato global. A dogmática não perde a ordem, mas aprende a olhar para o tempo, para as finalidades e para os efeitos institucionais da resposta.
Essa fórmula resume a exposição de Roxin: responsabilidade não é atalho para impunidade, e prevenção não é atalho para punição.
O valor da fórmula está na disciplina: cada conclusão deve retornar ao fato, à categoria, à finalidade e ao limite.
Esse retorno torna a teoria verificável e impede que a linguagem teleológica flutue acima do caso concreto.
Em última análise, o sistema procura saber em que condições a prevenção pode adquirir forma jurídica sem destruir a liberdade que a legalidade protege, e não escolhe entre liberdade e prevenção como slogans rivais.
O posfácio responde primeiro a Stratenwerth: política criminal inclui a tensão entre persecução e liberdade; nullum crimen é também prevenção e garantia. Depois defende o caráter político-social dos conflitos de justificação e a presença de prevenção na responsabilidade.
Roxin responde a Dreher: a teoria não entrega ao juiz uma cláusula geral. Nos espaços legais, a orientação político-criminal deve ser concretizadora e cautelosa. Por fim, dialoga com o neokantismo e transforma diretrizes em motivos retores não exclusivos. A última imagem é de uma obra inacabada: as linhas principais foram indicadas, mas o edifício consistente ainda precisa ser construído.