Rejeitar a prescrição também é decidir o mérito. E o juiz que julga antes da instrução não pode indeferir uma prova prevendo o seu resultado.
O art. 487 lista o que Didier chama de resolução de mérito, expressão mais ampla do que “julgamento”, porque agrupa duas classes de sentença: as que efetivamente julgam (heterocomposição, incisos I e II) e as que apenas certificam o desaparecimento do litígio pela vontade das partes (homologação, inciso III). Lucon usa outro vocabulário para a mesma divisão: o julgamento do pedido é o mérito em sentido próprio, e os demais casos são de mérito por equiparação, porque o juiz não precisa julgar a causa, mas a decisão contém a declaração sobre a crise de direito material. Nas duas hipóteses a decisão é de mérito e apta à coisa julgada.
O inciso I trata do julgamento do pedido. A procedência acolhe o pedido; a improcedência é a conclusão de que ele não pode ser acolhido. Há procedência parcial quando o autor pede uma indenização X e o juiz concede X menos Y. Didier a distingue de outra situação parecida: se há pedidos cumulados e o juiz acolhe um e rejeita os demais, não há procedência parcial, mas procedência de um pedido e improcedência dos outros, e o juiz deve examinar cada pedido em separado. O art. 490 diz que o juiz resolve o mérito “acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos”. Um exemplo: Carlos pede R$ 8.000 pelo conserto do táxi e R$ 20.000 por danos morais. Se o juiz concede R$ 5.000 pelo conserto, há procedência parcial desse pedido. Se concede os R$ 8.000 e nega os danos morais, há procedência de um pedido e improcedência do outro.
Mais uma distinção é necessária, entre procedência parcial e julgamento parcial do mérito (art. 356). Na procedência parcial, a pretensão do autor recebe só parte do que pediu. No julgamento parcial, uma parcela do processo é decidida desde logo, porque não há mais o que apurar sobre ela, e o resto segue adiante. Lucon estabelece a distinção.
Didier enumera seis fundamentos possíveis da improcedência do pedido do autor:
O último fundamento mostra por que a improcedência por falta de prova pertence ao julgamento depois da instrução. O juiz que declarou o processo pronto para julgamento antecipado supõe provados os fatos alegados e, como visto na unidade anterior, não pode depois sentenciar a improcedência por falta de prova. Continua aberta a improcedência por outro motivo, como o de o fato provado não gerar o direito afirmado (o segundo fundamento da lista).
O ponto mais delicado do inciso I é o contradireito, a afirmação de direito que o réu opõe ao do autor, como a prescrição e a compensação. Quando o réu exerce um contradireito em defesa, amplia o mérito (o objeto litigioso), que passa a incluir a afirmação do autor e a do réu. Se o juiz acolhe o contradireito, o pedido do autor é improcedente. E se o rejeita? Didier enfrenta o problema com o exemplo da prescrição. O art. 487, II, diz que há resolução de mérito quando o juiz “decidir” sobre a prescrição, e decidir é acolher ou rejeitar. O art. 269, IV, do Código de 1973 falava só em “pronunciar” a prescrição, o que levou parte da doutrina, entre eles Liebman e Nery, a considerar de mérito apenas a decisão que a acolhia. Didier sustenta que a mudança do verbo no Código atual impede essa conclusão, e dá uma razão: se só a acolhida gerasse decisão de mérito, o contradireito seria o único direito afirmado, discutido em contraditório e decidido que, se rejeitado, não formaria coisa julgada. Seria uma coisa julgada secundum eventum litis, isto é, que surge conforme o resultado do processo, com grave ofensa à igualdade. A decisão que rejeita o contradireito é decisão de improcedência dessa afirmação, portanto de mérito, apta à coisa julgada. O Enunciado 161 do FPPC diz o mesmo: é de mérito a decisão que rejeita a alegação de prescrição ou de decadência.
Um exemplo: no saneador, o juiz rejeita a alegação de prescrição feita pelo réu. Essa decisão resolve parte do mérito, a parcela da afirmação do contradireito, e o réu não poderá repetir a mesma alegação em outra ação como se nada tivesse sido decidido.
No saneamento, o juiz rejeita a prescrição alegada pelo réu. O réu sustenta que essa decisão não é de mérito e que poderá repetir a alegação em outra ação. Tem razão?
O Código de 1973 falava em pronunciar a prescrição, e parte da doutrina só via mérito na decisão que a acolhia. O art. 487, II, fala em decidir, e decidir é acolher ou rejeitar. Para Didier, tratar de outro modo o contradireito rejeitado criaria uma coisa julgada conforme o resultado do processo. O Enunciado 161 do FPPC diz o mesmo.
O inciso III do art. 487 trata de três atos das partes que o juiz apenas homologa. Reconhecimento da procedência do pedido (alínea “a”) é a conduta do réu que admite o pedido, a submissão. Transação (alínea “b”) é o negócio pelo qual as partes põem fim ou previnem o litígio com concessões mútuas (art. 840 do Código Civil). Renúncia à pretensão (alínea “c”) é o ato do autor que reconhece não ter o direito alegado. Didier chama o gênero de autocomposição, e alerta que transação é só uma espécie: reconhecimento e renúncia são autocomposição sem transação.
O Código de 2015 corrige o de 1973 num detalhe que Didier destaca: o que extingue o processo é a homologação, e não a transação em si. Didier explica a função da homologação, que é dupla: pôr fim ao processo e possibilitar a formação de coisa julgada. O negócio, porém, produz efeitos entre as partes independentemente da homologação, salvo se elas mesmas a tiverem estabelecido como condição suspensiva. A decisão é de mérito, por isso rescindível. A homologação pode ocorrer enquanto o processo estiver pendente, inclusive em fase de recurso (perante o relator), e frequentemente ocorre na execução.
O juiz não homologa mecanicamente. Didier diz que ele verifica se a situação jurídica admite autocomposição, se não há colusão ou simulação (art. 142) e se os advogados têm poder especial (art. 105). Fabrício, citado por Didier, acrescenta que a homologação pode ser negada por direito indisponível, incapacidade de disposição ou requisito formal não cumprido. A autocomposição pode ser parcial, e então a homologação leva à solução parcial do mérito e o processo continua para o resto: a decisão é interlocutória, impugnável por agravo de instrumento (art. 354, parágrafo único). Ela também pode alcançar matéria fora do objeto litigioso, outra lide ou outros sujeitos (art. 515, § 2º), o que Didier vê como enfraquecimento da preclusão do art. 329, II, para a alteração objetiva da demanda.
As despesas seguem o art. 90, que Didier reproduz. Proferida sentença por desistência, renúncia ou reconhecimento, quem desistiu, renunciou ou reconheceu paga despesas e honorários; se o ato foi parcial, a responsabilidade é proporcional. Havendo transação e nada disposto sobre despesas, dividem-se igualmente; se a transação vem antes da sentença, as partes ficam dispensadas das custas remanescentes. E se o réu reconhece o pedido e cumpre integralmente a prestação, os honorários caem pela metade, o que Didier calcula em 5%, já que 10% é o percentual mínimo do art. 85, § 2º.
Uma aplicação: a Alfa, réu, reconhece o pedido da Beta e paga tudo na hora. O juiz homologa o reconhecimento (art. 487, III, “a”), a sentença é de mérito, forma coisa julgada, e os honorários pela metade. Se em vez disso a Alfa tivesse admitido só parte do valor, a homologação seria parcial, o processo continuaria quanto ao restante, e a decisão seria interlocutória de mérito, agravável.
O art. 487, II, traz a decisão sobre prescrição ou decadência, de ofício ou a requerimento. Didier as define. Decadência é a perda do direito potestativo pelo não exercício no prazo, legal ou convencional. A prescrição encobre a eficácia da pretensão (art. 189 do Código Civil) e pode ser reconhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 193). O prazo decadencial legal pode ser conhecido de ofício (art. 210), o convencional não (art. 211), embora possa ser alegado a qualquer tempo e grau. O art. 487, II, do CPC admite a decisão de ofício sobre a decadência, e Didier manda compatibilizá-lo com o Código Civil, que só autoriza o conhecimento de ofício da decadência legal.
Por que é decisão de mérito? Porque reconhecer a prescrição é examinar um elemento da relação jurídica discutida, a pretensão, e a relação discutida é o próprio alvo da decisão de mérito. Para Didier, é inadmissível ligar a prescrição à extinção da ação processual e tratá-la como matéria estranha ao mérito. Dinamarco chamou a sentença que reconhece a decadência de falsa sentença de mérito; Didier diz que ele o fez sem razão. A decisão que acolhe ou rejeita a prescrição ou a decadência se assemelha à que rejeita o pedido e só se distingue dela pelo motivo; o legislador a isolou num inciso próprio para evitar dúvidas.
Há um caso em que a decadência não gera decisão de mérito. Didier o analisa: a decadência do direito ao mandado de segurança (120 dias, art. 23 da Lei 12.016/2009). O prazo não atinge o direito potestativo que seria objeto da ação, mas o direito de escolher o procedimento especial; o que se perde é só a opção pela via do mandado de segurança. O juiz não resolve o mérito, que fica intocado, e a extinção se dá por ausência de pressuposto processual (art. 485, IV). Por isso Didier relativiza a afirmação peremptória de que a decadência implica sempre extinção com resolução do mérito: isso só ocorre quando se trata da decadência do direito potestativo objeto do litígio.
Um exemplo do primeiro caso: o juiz, depois da contestação, percebe que a pretensão prescreveu, ponto que ninguém alegou. O art. 487, II, permite a sentença, mas o parágrafo único e o art. 10 exigem que as partes se manifestem antes. Se o pedido é um só, a sentença põe fim à fase cognitiva. Se há dois pedidos e só um está prescrito, a decisão é interlocutória de mérito, agravável (art. 354, parágrafo único), e o processo segue quanto ao outro.
A unidade anterior mostrou os requisitos do art. 355. Marinoni acrescenta uma pergunta: o que impede o juiz de julgar cedo demais e violar o direito de defesa? A resposta dele começa por separar o julgamento antecipado das tutelas provisórias. A tutela de urgência (art. 300) e a que se apoia em defesa indireta infundada (art. 311) criam convicção de probabilidade, com cognição sumária. O julgamento antecipado, total (art. 355) ou parcial (art. 356), não envolve juízo de probabilidade: é cognição exauriente e convicção de verdade. Lucon também distingue a cognição exauriente do julgamento antecipado da sumária das tutelas provisórias.
Marinoni vai além e diz que, em certos casos, sequer há julgamento antecipado. Quando o réu se defende só negando as consequências jurídicas dos fatos, a matéria de mérito é só de direito. Quando ele contesta fatos ou alega fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, mas não há razão para produzir prova diversa da documental, o resultado é o mesmo. Nos dois casos o mérito é julgado no momento devido, e é a audiência de instrução que traria atraso indevido, violando o direito à duração razoável (art. 5º, LXXVIII, da Constituição).
O ponto seguinte é o do direito à prova. Marinoni separa o momento de admissão do de valoração da prova, duas fases do raciocínio do juiz. Na admissão, o que importa é o fato que a prova esclareceria. Só há necessidade de provar fato controvertido, e, além de controvertido, ele deve ser pertinente (ter relação com o fato constitutivo ou com a defesa indireta de mérito) e relevante (poder influir no julgamento do mérito). Quando a prova recai sobre fato pertinente e relevante, a inadmissão só se justifica se o juiz demonstrar que o fato já está provado por documento. Fora disso, não há como não admitir a prova.
O juiz não pode, então, indeferir a prova antecipando o seu resultado. Marinoni invoca a doutrina alemã da proibição de antecipar o resultado da prova (Verbot der Beweisantizipation): ninguém sabe qual será o resultado antes de a prova ser produzida, e o valor de um meio de prova não se avalia hipoteticamente. Um exemplo: a Alfa afirma que a máquina alugada tinha defeito, a Beta nega, e a Alfa requer perícia. O juiz indefere a perícia com o argumento de que “ela não demonstraria o defeito”. O fato (o defeito) é controvertido, pertinente e relevante, e não está provado por documento. O juiz apoiou-se em previsão do resultado, e o julgamento antecipado que se seguisse violaria o direito à prova. Lucon, por sua vez, diz que não há cerceamento de defesa quando o juiz declara, em decisão motivada, que o processo está suficientemente instruído. Lido com Marinoni, isso quer dizer que a motivação não pode se apoiar na previsão do resultado da prova: só vale a razão de o fato não ser controvertido, pertinente e relevante, ou de já estar provado por documento.
A revelia é o ponto em que os dois autores divergem. Para Lucon, o art. 355, II, autoriza o julgamento antecipado quando há revelia e presunção de veracidade, salvo as situações do art. 345 e o comparecimento do revel a tempo (art. 349); fora disso, a inércia do réu revela desprestígio ao Judiciário e falta de interesse em se defender, e por isso não há cerceamento. Marinoni parte de outra premissa. A simples ausência de contestação não basta: o que autoriza o julgamento imediato é a presença da presunção de veracidade. Essa presunção recai sobre os fatos, não sobre os efeitos jurídicos que o autor extrai deles: se os fatos, admitidos, não geram o efeito pedido, o julgamento é de improcedência. E o juiz não pode aceitar como verdadeiro um fato notoriamente falso só porque o réu não respondeu.
A questão passa a ser se, diante da ausência de resposta, o juiz é obrigado a admitir como verdadeiro o fato que pode ser verdadeiro ou falso, ou se, em caso de dúvida, deve mandar o autor especificar prova ou determiná-la de ofício (art. 370). Para responder, Marinoni distingue o réu que comparece e não contesta do que não comparece de todo. Não se pode, como regra, ler o não comparecimento como rebeldia ou descaso. Dada a realidade social brasileira, em que muitos têm problemas financeiros e culturais, o não comparecimento pode significar impossibilidade de contratar advogado, desconhecimento da assistência judiciária ou falta de compreensão da necessidade de contestar. Obrigar o juiz a presumir a veracidade daquilo que o autor afirma atribuiria ao não comparecimento um efeito que não corresponde a essa realidade, e a vontade de encerrar o conflito rapidamente não justifica a solução. O inciso II exige que ocorra o efeito previsto no art. 344. Lucon trata esse efeito como consequência da revelia, salvo as exceções do art. 345; Marinoni pede que o juiz verifique se a presunção de veracidade realmente se sustenta no caso.
Marinoni explica por que o Código aceita cindir o julgamento do mérito. O princípio clássico é que o mérito se julga em uma só oportunidade. Mas uma parcela do pedido pode amadurecer antes do resto, e isso é mais visível na cumulação de pedidos, que o princípio da economia processual estimula. Se não fosse possível julgar antecipadamente um só dos pedidos cumulados, a cumulação não pouparia nada, e Marinoni chama de risível a economia que se pretendesse tirar dela. O direito à tutela tempestiva exige que a técnica processual permita a pronta tutela da parcela sobre a qual não há mais controvérsia fática ou não se precisa de mais prova. Segundo Marinoni, a fragmentação não lesa o direito de defesa; quem lesa o direito de ação é o ordenamento que impede a tutela imediata da parcela incontroversa. O art. 356 descreve essa parcela de dois modos, que ele identifica com a desnecessidade de prova diversa da documental: o pedido (ou parte dele) incontroverso, ou pronto para julgamento nos termos do art. 355.
Além do art. 356, há outras origens de decisão parcial. A tabela reúne todas e mostra que a extensão parcial não define o conteúdo.
| Origem | Conteúdo | Forma e recurso | Exemplo |
|---|---|---|---|
| Art. 356, I (pedido ou parcela incontroversa) | mérito | interlocutória; agravo de instrumento (art. 356, § 5º) | réu admite parte do valor cobrado |
| Art. 356, II (pedido maduro, art. 355) | mérito | interlocutória; agravo de instrumento | um de dois pedidos depende só de documentos |
| Art. 354, par. ún., com art. 487, II | mérito | interlocutória; agravo de instrumento | decadência de um dos pedidos cumulados |
| Art. 354, par. ún., com art. 487, III | mérito (homologação) | interlocutória; agravo de instrumento | transação sobre um dos pedidos |
| Art. 354, par. ún., com art. 485 | não mérito | interlocutória; agravo de instrumento | exclusão de litisconsorte por ilegitimidade; litispendência de um dos pedidos |
Didier acrescenta que a litispendência, a coisa julgada e a perempção podem atingir só parte da demanda no processo com mais de um pedido; então não há extinção, só juízo de inadmissibilidade daquela parcela, e a causa prossegue quanto ao resto. Didier trata a hipótese do art. 356, I, quando o réu reconhece o pedido ou parte dele, como resolução parcial por autocomposição (art. 487, III), e só o inciso II como julgamento antecipado restrito a um ou alguns pedidos.
As decisões parciais de mérito, mesmo interlocutórias, produzem as consequências das decisões de mérito. Fazem coisa julgada material e são rescindíveis (Didier). Formam título executivo (Lucon, art. 515, I), o que abriu à parte, como visto na unidade anterior, a liquidação ou a execução imediata, independentemente de caução e mesmo havendo recurso (art. 356, §§ 2º a 4º). E delimitam a desistência, como visto acima: o pedido já decidido não pode mais ser objeto de desistência, embora o pedido pendente possa. As decisões parciais sem mérito, ao contrário, não formam coisa julgada material sobre o pedido e não abrem execução, mas têm a estabilidade que Didier atribui às decisões de inadmissibilidade.
1. A ação tem três réus. O juiz exclui um deles por ilegitimidade (art. 485, VI). Qual a forma do pronunciamento e o recurso? Resposta: decisão interlocutória, porque, embora se funde no art. 485, não encerra a fase cognitiva, que segue contra os outros dois; cabe agravo de instrumento (art. 354, parágrafo único). Se fosse o único réu, seria sentença, apelável.
2. O autor abandona a causa por 40 dias depois de o réu contestar. O juiz intima pessoalmente o autor, ele silencia, e o juiz extingue de ofício. A extinção vale? Resposta: não. Depois da contestação, a extinção por abandono do autor (art. 485, III) depende de requerimento do réu (§ 6º). Se o réu não tivesse sido citado, poderia extinguir de ofício, sem condenação em honorários.
3. O autor desiste da ação depois de o réu contestar, e o réu recusa sem explicar. Como decide o juiz? Resposta: a desistência depende do consentimento do réu (art. 485, § 4º), mas a recusa deve ser motivada, e o veto por capricho é abuso. Se o réu alega que também quer a resolução do mérito da demanda contra ele proposta, a recusa é justificada. Se o réu tiver alegado ilegitimidade passiva, o autor pode desistir contra ele e incluir outro réu, sem consentimento (art. 338).
4. O autor, cujo processo foi extinto por inépcia (falta de pedido), propõe de novo a demanda, sem alteração. O juiz deve examiná-la? Resposta: não. O art. 486, § 1º, exige correção do vício nos casos do inciso I do art. 485. Corrigida (pedido formulado), a demanda é distribuída por dependência ao mesmo juízo. Se a extinção anterior fosse por abandono, a repropositura nos mesmos termos seria possível, até a perempção (três extinções).
5. O réu alega prescrição, e o juiz, no saneamento, a rejeita. O réu sustenta que essa decisão não é de mérito, e por isso poderá alegar a prescrição de novo em outro processo. Tem razão? Resposta: não. Para Didier, a decisão que rejeita a afirmação de contradireito é decisão de mérito (art. 487, II, que fala em “decidir”), apta à coisa julgada; o Enunciado 161 do FPPC diz o mesmo. A leitura antiga, que só reconhecia mérito na prescrição acolhida, foi superada pela redação atual.
6. O impetrante ajuíza mandado de segurança passados 150 dias do ato. O juiz reconhece a decadência. A extinção é com ou sem mérito? Resposta: sem mérito. Didier explica que a decadência recai sobre o direito de escolher o procedimento do mandado de segurança, pressuposto processual; a extinção é pelo art. 485, IV, e o mérito fica intocado.
7. O réu não compareceu. O autor afirma um fato que o juiz considera notoriamente falso. Pode julgar a procedência antecipadamente pela revelia? Resposta: não. O art. 345 (Lucon) exclui a presunção quando as alegações do autor são inverossímeis ou contrariam a prova dos autos. Marinoni vai além: o juiz não pode aceitar fato notoriamente falso e, em caso de dúvida, deve mandar especificar prova ou determiná-la (art. 370).
Responda antes de abrir.
O conteúdo, isto é, o fundamento nos arts. 485 ou 487, e o critério topológico: pôr fim à fase cognitiva do procedimento comum (art. 203). Sem o segundo, a decisão é interlocutória, ainda que se funde no art. 485 ou no art. 487.
A desistência é negócio unilateral que atinge só o prosseguimento do processo e gera decisão sem mérito (art. 485, VIII); depois da contestação, exige consentimento motivado do réu. A renúncia atinge o próprio direito e gera decisão de mérito por homologação (art. 487, III, c), que impede a repropositura.
Quando o autor dá causa, por três vezes, a sentença fundada em abandono (art. 486, § 3º). A desistência repetida não a produz. O autor perde o direito de demandar sobre aquela situação, mas ainda pode alegar o direito em defesa.
Nos casos de litispendência e dos incisos I, IV, VI e VII do art. 485 (art. 486, § 1º). Coisa julgada e perempção não admitem correção, e a demanda não pode voltar; abandono e desistência permitem repropor nos mesmos termos.
Na procedência parcial, o autor recebe só parte do que pediu. No julgamento parcial (art. 356), uma parcela do processo é decidida desde logo, porque não há mais o que apurar sobre ela, e o resto segue.
Porque o prazo de 120 dias não atinge o direito potestativo objeto da ação, mas só a opção pelo procedimento especial. A extinção se dá por falta de pressuposto processual (art. 485, IV), e o mérito fica intocado.