O costume noDireito indiano

Imagine dois documentos sobre o mesmo conflito. Um contém uma proibição régia; o outro registra que, naquela cidade, os tribunais há décadas admitem a prática proibida. Qual deles mostra o Direito em vigor? Para o jurista formado pela ideia de que o Direito coincide com a lei estatal escrita, a pergunta parece pedir uma hierarquia. Víctor Tau Anzoátegui propõe começar de outro lugar: investigar como lei, costume, uso e prática se combinavam em cada situação.

“Direito indiano” designa aqui a ordem jurídica hispano-colonial nas Américas, não o direito da Índia. A distinção importa: a aula acompanha a formação e aplicação dessa ordem histórica e reserva um tratamento próprio às ordens jurídicas indígenas, que não são simples variedades locais do direito castelhano.

Tau critica uma lente historiográfica que procura conhecer o Direito indiano quase exclusivamente por suas leis. O resultado é previsível: as compilações parecem exuberantes, repetitivas e contraditórias; suas lacunas viram defeitos; e o costume aparece apenas como uma regra inferior ou como inimigo da lei. Essa leitura importa ao historiador porque deixa invisível o modo como os textos eram usados, adaptados ou ignorados.

Também não basta procurar uma norma costumeira isolada, como se ela tivesse sido produzida do mesmo modo que uma lei escrita. Um costume pode ocupar o espaço que a lei não regulou, infiltrar-se na interpretação de um preceito, organizar a prática de um tribunal ou aparecer apenas como pressuposto de uma decisão. A pergunta útil passa de “qual é a regra do costume?” a “que trabalho jurídico essa prática fazia neste lugar, nesta matéria e neste conflito?”.

A experiência medieval ajuda a explicar por que a comparação não é anacrônica. Na tradição romano-canônica, glosadores e comentadores discutiam a autoridade do costume e elaboraram requisitos como duração, frequência, uniformidade e constância. A doutrina justificava sua força pela vontade tácita do povo; com a centralização monárquica, essa vontade podia ser reformulada como consentimento tácito do soberano. No direito canônico, a doutrina admitiu que costume racional e legitimamente prescrito pudesse ab-rogar lei. Não se deve concluir que todo costume sempre venceu a lei: havia posições favoráveis e restritivas, e os requisitos eram disputados.

Quatro traços ajudam a entender por que o costume tinha espaço nas Índias: variedade, casuísmo, flexibilidade e vida local. Eles não são sinônimos. Variedade descreve a diversidade de povos, províncias, cidades e atividades. Casuísmo indica que o caso concreto, o lugar e o tempo moderavam pretensões de uniformidade. Flexibilidade designa a capacidade de ajustar a solução a necessidades mutáveis. A vida local mostra onde práticas se formavam e ganhavam sentido.

Solórzano Pereira, tal como Tau o apresenta, via a variedade como condição da vida social e admitia costumes próprios de regiões, províncias e cidades. Um refrão resumia a ideia: “em cada parte há seu uso”. O ponto não é que qualquer diferença local fosse automaticamente válida. É que uma regra geral podia não responder às circunstâncias de uma comunidade, e a aplicação do Direito dependia de mais elementos que o texto legal.

A imagem da cidade como “laboratório consuetudinário” ajuda a localizar esse processo. Paolo Grossi descreve o costume como uma normatividade que nasce da realidade local; Tau pergunta se as cidades americanas da Idade Moderna não ofereciam ambiente semelhante. O costume podia ser regra expressa, mas também prática de tribunal, cerimônia, uso administrativo ou parâmetro para distribuir recursos. Por isso, costumes podiam variar até entre povoações próximas e mudar sem perder a aparência de antiguidade.

A Coroa também recorria ao costume quando a solução precisava preservar relações locais. Em 1639, diante da pretensão da Igreja metropolitana de La Plata de cobrar dízimos sobre moagem e produtos da terra, pediu-se informação sobre o uso observado e sobre os inconvenientes de transferir a competência para a Audiencia. A consulta não prova que o costume decidia sozinho: mostra que a autoridade queria conhecê-lo antes de impor uma solução que pudesse desorganizar a prática comunitária.

Em 1777, o oidor José Antonio de Urizar propôs cobrar a media anata pelo uso do título “Don”, salvo para certas pessoas que exerciam cargos ou funções. A proposta criaria receita para a Coroa, mas interferiria numa prática disseminada de tratamento social. O fiscal da Câmara de Índias respondeu que o costume deveria servir de regra: havia grande variedade entre reinos e províncias, e alterar o uso poderia causar prejuízo maior que o ganho fiscal. Em 1779, a Câmara acolheu esse raciocínio e aconselhou rejeitar a proposta; o rei concordou.

A questão jurídica não era simplesmente se existia uma lei autorizando o título. A proposta pretendia uniformizar e tarifar uma prática social que já organizava relações e distinções. O fiscal e a Câmara trataram o costume como razão jurídica para não legislar daquele modo: a previsibilidade da vida social e a harmonia entre particulares tinham peso próprio. O desfecho mostra uma via de atuação do costume na ausência de regra legislativa específica e também um limite político à inovação normativa.

Uma variação muda a resposta. Se a lei proibisse expressamente o tratamento e a Coroa quisesse aplicá-la, já não bastaria apontar a existência do uso. Seria necessário examinar a posição dos juristas, o tipo de norma, a prova e a prática dos tribunais. Tau apresenta episódios em que a lei escrita prevalece, outros em que o costume é aceito contra ela e outros em que a autoridade não fecha a questão. O caso de 1777 não é licença geral para que toda prática revogue lei.

Às vezes, o documento oficial não usa a palavra “costume”, mas registra o conflito que dá sentido à prática. Um bando de buen gobierno de Salta, de 1806, regulou o acesso de pessoas comuns a madeira, lenha, pedra e peixes em montes, pedreiras e cursos d’água situados em propriedades privadas. O texto justificava o acesso pela necessidade e por concessões reais que não teriam transferido domínio absoluto aos proprietários; ao mesmo tempo, limitava o exercício: aviso ao dono, entrada e saída pela porteira, ausência de danos e proteção de uma área próxima à moradia.

O governador não descreve a regra como costume. Tau, contudo, identifica ali um fundamento consuetudinário: uma reivindicação antiga de acesso a bens necessários à subsistência, em tensão com o avanço de propriedades cercadas e com a resistência dos donos. A regulamentação procura conter abusos de ambos os lados e conservar uma forma de uso comunitário. A leitura histórica não deve inventar uma regra oral uniforme; deve mostrar quais práticas, necessidades e argumentos estão presentes no texto.

Outro episódio mostra a tensão entre prática judicial e lei compilada. Em 1685, os exemplares da Recopilación de Leyes de Indias chegaram a Lima, onde alguns dispositivos contrariavam práticas já observadas pelos tribunais e pelo governo. O vice-rei relatou que a aplicação era difícil e propôs que o rei declarasse as contradições e as compusesse por nova lei. O fiscal reconheceu a existência de leis “sem uso”. O expediente ficou sem resolução, mas revela que a promulgação de uma compilação não apagava automaticamente práticas locais nem resolvia o problema de sua convivência.

O caso de Pablo Beruti expõe a controvérsia de modo mais agudo. A lei indiana de 1609, incorporada à Recopilación de 1680, proibia mercadores de formalizar como empréstimo uma operação que fosse, na realidade, venda de mercadorias. A infração podia levar à perda da quantia. No processo de cobrança movido por Beruti contra Agrelo e Vidal, a Audiencia de Buenos Aires entendeu que a dívida escrita provinha de venda e aplicou a proibição.

Beruti recorreu. Alegou que o costume americano considerava a proibição sem uso, que a Audiencia de Charcas autorizava tais escrituras e que a prática imemorial afastava a pena. A Audiencia de Buenos Aires, formada por magistrados recém-chegados da Espanha, hesitou: a lei era categórica, mas a prática local tinha sido admitida por Charcas. Ela manteve cautela e consultou a Coroa.

O fiscal do Conselho das Índias defendeu a aplicação literal da lei e negou que o costume alegado cumprisse os requisitos jurídicos. A segunda sala do Conselho, porém, mandou devolver as quantias conforme a decisão da Audiencia e pediu informações sobre a falta de observância da lei em Charcas e Buenos Aires. O Conselho não voltou a decidir o assunto. Dez anos depois, Buenos Aires atribuiu a prática comercial à influência de Cádiz e ainda insistiu na lei. Assim, o resultado do litígio favoreceu a restituição, mas a aplicação futura da proibição ficou sem resolução definitiva.

Esse caso ensina a reconstruir um argumento sem transformar um episódio em regra geral. A lei compilada era clara; a prática tinha respaldo judicial em Charcas; os magistrados de Buenos Aires resistiram; o fiscal defendeu a lei; o Conselho adotou solução favorável à devolução e pediu informação, mas não resolveu o futuro. O costume atuou na decisão concreta, embora a questão normativa permanecesse aberta.

A relação entre lei e costume tampouco se resume a “praeter legem”, “secundum legem” e “contra legem”. Essas categorias podem ajudar a descrever um ponto de partida, mas foram construídas a partir da lei e não captam todas as conexões que Tau encontra. Uma prática pode completar uma lei, interpretar seu sentido, cair em conflito com ela, deslocá-la pelo desuso ou dar-lhe força de aplicação. Lei e costume podiam ainda convergir e mudar um ao outro, sem se confundirem.

O costume também sustentava a vida de uma lei. Tau destaca que autoridades perguntavam por que certos usos não eram observados e por vezes mandavam conservar a prática enquanto buscavam informação. Em 1627, a Coroa pediu explicação sobre o costume de levar o estandarte em procissão e ordenou que ele continuasse até nova orientação. O foco do comando era o costume, mesmo que houvesse uma disposição escrita anterior associada à cerimônia. Para o historiador, isso mostra que a força prática de uma norma podia depender de seu uso continuado.

Gaspar de Villarroel oferece um caso em que a fundamentação consuetudinária aparece como argumento explícito. Uma proibição canônica vedava ovos e laticínios na Quaresma; nas Índias, segundo Villarroel, a prática antiga de consumi-los decorria da escassez de alimentos e da dificuldade de cumprir o jejum. Diante de uma bula posterior, ele sustentou que o costume provincial, antigo, racional e consentido não fora revogado por um privilégio. Sua conclusão foi que o costume permitia aquela prática. Esse é o argumento do bispo, não uma conclusão universal sobre a hierarquia entre costume e norma canônica.

Villarroel relata ainda disputa sobre incensar o governador em atos religiosos. Uma cédula real permitia a exceção caso houvesse costume contrário; um bispo reuniu informação e decidiu não incensar, e Villarroel depois restabeleceu o rito. Os fatos mostram como um costume podia funcionar como instrumento na relação entre autoridades e também mudar com as decisões de cada titular. Não se trata de uma tradição imóvel fora da política.

Quando Tau passa aos usos indígenas, alerta que “costume” já é uma palavra carregada de categorias europeias. Ela podia ser usada por espanhóis para descrever formas de organização que não correspondiam à sua própria divisão entre lei, religião, política e vida social. As ordens indígenas não eram simplesmente costumes locais dentro do Direito castelhano: algumas se incorporavam ou se justapunham à Monarquia; outras comunidades viviam em paralelo ou à margem dela. Em certas ordens, o costume constituía o núcleo, mas sua forma e seus conceitos não se deixam reduzir ao modelo europeu.

A Ordenanza 15 de Poblaciones de Felipe II orientava os agentes a levar intérpretes e a procurar entender os costumes, formas de governo, crenças e modos de vida dos povos encontrados. Tau vê nesse texto uma política de conhecer a organização das comunidades, não apenas de localizar regras escritas. O documento, mais tarde incorporado à Recopilación de 1680, também mostra que a autoridade colonial podia reconhecer a relevância desses usos ao mesmo tempo que os enquadrava em sua própria cultura jurídica.

É preciso separar esse quadro histórico do chamado “direito consuetudinário indígena” contemporâneo. No segundo artigo, Tau analisa a expressão como construção político-projetiva usada por intelectuais e movimentos que reivindicam autonomia e contestam a legitimidade de ordens estatais. Essa categoria pode servir como emblema de resistência e identidade, mas não é idêntica a um catálogo transparente de costumes ancestrais mantidos sem mudança por cinco séculos. Tau ressalta a variedade, as transformações e os processos de intercâmbio que tornam essa base histórica complexa. A cautela metodológica não nega a reivindicação política: impede que o historiador trate uma formulação contemporânea como descrição simples e uniforme do passado.

O contraste com a dogmática moderna ajuda a explicar a dificuldade. A codificação do século XIX procurou centralizar e uniformizar o Direito, subordinando ou excluindo o costume em áreas centrais. No século XX, autores passaram a reintroduzi-lo no debate, mas sob moldes diferentes. François Gény admitia papel ao costume para completar e precisar a lei, com limites e apoio da jurisprudência. Essa forma de “retorno” não restitui o lugar plural que Tau identifica na ordem histórica indiana: a dogmática quer reconhecer o costume sem abrir mão da estrutura fechada do Direito estatal.

Rafael Altamira propôs outra tarefa. Em vez de escrever uma história apenas da legislação, defendia investigar o Direito vivido, a lei aplicada e o costume nascente. Tau considera essa agenda mais livre e ampla que a abordagem dogmática, embora pouco incorporada pelos historiadores do Direito indiano. Por isso, ler uma lei junto de práticas, decisões, usos e conflitos não é acrescentar contexto decorativo: é reconstruir o objeto jurídico que a lei sozinha não mostra.

Uma resposta de prova pode seguir três passos. Primeiro, identifique a prática e o grupo local a que pertence, sem chamá-la de regra jurídica antes de demonstrar sua função. Depois, situe a prática diante da lei e da autoridade: ela preenche uma lacuna, interpreta, colide, permanece sem uso ou sustenta a execução? Por fim, limite a conclusão ao episódio e às fontes disponíveis. No caso de Beruti, por exemplo, a prática influenciou o resultado concreto, mas o Conselho não decidiu definitivamente se a proibição deixara de valer para casos futuros.

Tau não afirma que o costume esteja presente em toda solução jurídica. Seu argumento é mais preciso: num ordenamento marcado por variedade, casuísmo e flexibilidade, o fundamento consuetudinário pode aparecer de modo visível ou oculto em muitas situações. Encontrá-lo exige comparar o texto com a prática, observar quem invoca o costume e perguntar que efeito ele produziu. A lei continua na imagem; o trabalho do historiador é descobrir o que mais a mantinha em movimento.