A recepção do direitocomum em Portugal

Portugal recusava a autoridade temporal do Imperador. Isso não impediu que o direito romano fosse recebido no reino. A justificativa não era a submissão política ao Império: os reis afirmavam a plenitude do seu poder temporal. Levado às últimas consequências, esse argumento aproximava a dignidade do rei português à do imperador. O brocardo que exprime a ideia é rex est imperator in regno suo: cada rei exerce em seu reino uma autoridade comparável à imperial. Assim, o direito romano podia ser tratado como direito interno português sem que Portugal reconhecesse uma autoridade imperial superior.

Essa explicação política conviveu com canais bem concretos de circulação. Entre os livros legados pelo bispo do Porto Fernando Martins, havia volumes do Corpus iuris civilis. A legislação portuguesa do início do século XIII já apresentava traços atribuíveis à influência romana, direta ou transmitida pelo direito canónico. No início do século XIV, a força do direito romano era tamanha que sua não aplicação precisava ser determinada expressamente. Isso mostra influência, mas ainda não permite medir com precisão cada empréstimo: Hespanha ressalva que faltava estudo detalhado das manifestações normativas dessa recepção.

A Universidade deu escala à formação jurídica. Desde sua fundação, havia cadeiras de direito civil e canónico; em 1309, D. Dinis criou também uma cadeira de direito romano para preparar juízes a resolver questões difíceis com auxílio de juristas. A formação continuou conectada às universidades de Salamanca, Bolonha e Toulouse. Mesmo assim, diplomas e livros não mudavam todos os tribunais ao mesmo tempo. Faltavam juristas letrados em número suficiente para levar o direito erudito até os juízos locais, e os direitos comuns podiam colidir com foros e privilégios das comunidades. Por isso, o direito comum se firmou primeiro na Corte e nos órgãos centrais, enquanto a vida jurídica local continuou por muito tempo apoiada no costume e em tradições romano-visigóticas.

A dificuldade, portanto, era também política. Introduzir juristas régios em lugar de juízes locais alterava quem administrava a justiça; substituir ou limitar foros locais alterava privilégios. A recepção não foi apenas a adoção de uma técnica jurídica: disputava a distribuição de autoridade entre o centro régio e as comunidades.

A primeira fase foi uma recepção mediada por obras jurídicas castelhanas. Elas apresentavam soluções do direito comum em língua castelhana e as ajustavam aos direitos tradicionais hispânicos. A influência incidiu sobretudo no processo, onde reformas portuguesas acompanharam modelos romano-canónicos. Obras atribuídas a Jácome Ruiz circularam em versões portuguesas; o Fuero Real foi traduzido, embora não tenha chegado a vigorar; as Siete Partidas, concebidas primordialmente para o ensino, foram conhecidas, traduzidas e aplicadas em Portugal desde o final do século XIII como direito subsidiário.

A etapa seguinte ampliou o contato direto com os textos romano-canónicos. Dois episódios de 1361 deixam ver que a disputa já não era simplesmente entre direito local e direito comum. D. Pedro censurou o conservador da Universidade de Coimbra por aceitar apenas alegações apoiadas nas Partidas e rejeitar as apresentadas pelos estudantes com base nos livros que estudavam. Nas Cortes de Elvas, o clero queixou-se de que juízes reais preferiam as Partidas ao direito canónico. O conflito passou a opor duas formas do próprio direito comum: sua apresentação hispanizada e os textos romano-canónicos trabalhados nas universidades portuguesas e castelhanas.

A mudança de canal não resolveu o problema da segurança. O direito comum reunia uma quantidade enorme de textos e opiniões, às vezes contraditórias; a leitura em latim agravava a dificuldade. Se um caso chegasse sem solução expressa no direito do reino, o juiz ainda precisaria saber qual texto romano ou canónico consultar e qual interpretação seguir. Traduzir, ordenar e limitar a autoridade das fontes tornou-se parte da própria política de recepção.

As Ordenações Afonsinas (1446–47) tornam explícita uma prioridade: se uma lei do reino, o estilo da Corte ou um costume antigo regulasse o caso, a decisão deveria seguir essa fonte, ainda que as leis imperiais dispusessem de outro modo. O direito romano e o canónico entravam quando faltasse direito nacional aplicável. Ser subsidiário significava preencher uma lacuna, não substituir uma solução portuguesa existente.

Se os direitos romano e canónico divergiam, as Afonsinas adotavam o chamado critério do pecado. O direito canónico prevalecia quando aplicar o direito civil levasse a pecado; o exemplo apresentado é a prescrição aquisitiva de má-fé. Se a aplicação do direito romano não produzisse esse resultado, o direito civil seria observado mesmo diante de regra canónica em sentido contrário. A pergunta do juiz, portanto, não era apenas “qual texto é mais antigo?”, mas também “a solução civil produziria o efeito que aciona a preferência canónica?”.

Ainda podia haver conflito entre intérpretes do direito romano. Na falta de resposta nos textos romano-canónicos, as Afonsinas mandavam seguir a Glosa de Acúrsio; se a Glosa não resolvesse, valia a opinião de Bártolo, ainda que outros doutores sustentassem o contrário. Se nem essas fontes resolvessem o caso, cabia recorrer ao monarca, entendido na prática como o tribunal da Corte. A regra tentava conter a indecisão fixando uma ordem de autoridades.

As Ordenações Manuelinas de 1521 conservaram a prioridade do direito do reino e alteraram a delimitação entre direito civil e canónico: os cânones governariam a matéria que envolvesse pecado; fora dela, aplicavam-se as leis imperiais, justificadas pela “boa razão” em que se fundavam. Para resolver divergências doutrinais, preservou-se a autoridade de Acúrsio e, subsidiariamente, de Bártolo, mas a opinião comum dos doutores poderia afastá-los. O critério já não ficava preso apenas a autoridades medievais fixas: podia acompanhar uma opinião que mudasse com a comunidade de juristas.

As Ordenações Filipinas mantiveram, em substância, esse regime, mas o deslocamento da matéria para o livro dedicado ao direito aplicável nas lides indicava que a questão passava a ser tratada diretamente como problema jurídico. O direito comum continuou a integrar o sistema; as Ordenações organizaram o momento e os limites de seu uso.

A partir do século XVI, juristas formados em universidades estrangeiras trouxeram uma corrente que criticava os métodos dos comentadores medievais. Ainda assim, a renovação não encontrou em Portugal o mesmo terreno que encontrou em outras regiões. As compilações régias não afastaram o direito comum. Muitos preceitos das Ordenações eram influenciados pelo direito romano, e a maior parte tratava de matérias públicas, deixando o direito privado amplamente entregue à ciência dos comentadores. Além disso, ao menos até as Manuelinas, os juristas estavam institucionalmente vinculados aos resultados e métodos de Acúrsio e Bártolo.

Hespanha interpreta o Humanismo português como um movimento em parte imitativo: havia interesse pelos novos métodos, mas pouca experiência jurídica local que permitisse aplicá-los de forma ampla. Essa tensão explica a fórmula de que os “filhos dos humanistas serão bartolistas”. O Humanismo não desapareceu; seus métodos precisaram adaptar-se a um direito em que a autoridade dos comentadores ainda orientava a prática.

Uma proposta humanista era depurar os textos romanos por pesquisa histórica e filológica, para recuperar o direito usado em Roma. Mas, em Portugal, o direito romano-comum não era somente objeto de estudo antigo: permanecia direito vigente. Alterar o texto do Digesto por uma correção filológica podia retirar a estabilidade normativa de uma regra aplicada nos tribunais. Eduardo Caldeira condensou o receio ao dizer que seria perigoso mudar sequer uma sílaba das Pandectas. Para os juristas portugueses, o valor pragmático do direito romano podia pesar mais que a reconstituição de seu sentido original.

Uma via moderada foi voltar diretamente ao texto legal, sem substituir o texto justinianeu por uma reconstrução histórica. Essa orientação rejeitava o acúmulo de glosas e opiniões que afastavam o estudante da lei, mas conservava a autoridade do próprio Corpus iuris. Após a reforma universitária de D. João III, o Regimento da Instituta de 1539 orientava os lentes a expor brevemente o caso e buscar sua solução na lei, em vez de gastar a aula citando numerosas opiniões. O objetivo era formar “bons textuais”. O retorno às fontes, assim, não significava abolir o direito romano vigente; significava ler sua letra sem deixar que o comentário ocupasse todo o lugar do texto.

O textualismo era acompanhado por uma ambição racionalista. Em vez de apenas repetir uma autoridade, o jurista deveria extrair princípios e construir uma solução coerente. A própria justificação portuguesa para aplicar o direito romano, a “boa razão” de suas leis, já que o reino não se subordinava ao Imperador, permitia tratar a razão como fundamento de vigência. Mas uma interpretação livre só se torna controlável se houver uma técnica para testar os argumentos e distinguir uma inferência sólida de uma opinião arbitrária.

Luís Teixeira atribuía essa função à dialética. Diante de duas interpretações contrárias, o jurista deveria confrontar as proposições e investigar qual resistia melhor ao exame. A dialética não era mero ornamento escolar: disciplinava o raciocínio quando os juristas já não aceitavam a opinio communis como limite suficiente. O problema, na leitura de Hespanha, é que esse método não ganhou cultivo amplo em Portugal. Alguns autores elogiavam a liberdade de filosofar sobre o direito, mas a formação dialética capaz de ordenar essa liberdade era fraca.

Também mudou o sentido de opinio communis. Na tradição escolástica, a opinião comum tendia a ser aquela defendida com maior frequência. No Humanismo, podia significar a opinião dos autores considerados melhores. Escolher quem eram os melhores exigia juízo; não bastava contar quantas opiniões existiam. Daí a possibilidade de opiniões comuns contraditórias: nos capítulos das Cortes de 1619, os procuradores do Porto reclamaram que circulavam opiniões comuns contra outras opiniões também comuns. A crítica humanista à autoridade, sem uma disciplina alternativa suficientemente partilhada, podia ampliar a incerteza que pretendia superar.

O desacordo metodológico ajuda a compreender por que teoria e foro não coincidiram. Francisco Caldas Pereira registrava a diferença: na escola, podia-se defender opinião contrária à comum; no foro, não se devia afastar dela. Uma tese racionalmente atraente na universidade não se convertia por isso em solução consolidada nos tribunais.

Coroa e Universidade tentaram recuperar previsibilidade por vias institucionais. O monarca legislava para completar ou interpretar as Ordenações; os Assentos da Casa da Suplicação receberam força vinculante quando interpretavam passagens duvidosas das Ordenações Manuelinas. O ensino também limitou a citação de autoridades: em lugar de percorrer muitas opiniões, os lentes deveriam mencionar apenas duas ou três das principais. A intenção era conter a dispersão, embora a leitura direta dos textos dependesse da formação que nem sempre existia.

A literatura praxística ofereceu outra forma de disciplina: registrar o modo como tribunais centrais, notários e profissionais resolviam problemas repetidos. Manuel Mendes de Castro chamava a prática forense e notarial de intellectrix legum, isto é, intérprete das leis. A ideia deslocava a interpretação para o direito aplicado no cotidiano: o jurista recolhia soluções usadas no foro, em vez de propor livremente uma doutrina que pudesse reabrir cada controvérsia.

Nos séculos XVII e XVIII, três gêneros tornam essa orientação visível. Comentários às Ordenações examinavam os preceitos em detalhe, comparando a letra, as opiniões, as questões controvertidas e a razão da regra. As decisiones apresentavam soluções para questões surgidas na prática dos tribunais superiores. Manuais de prática notarial e forense organizavam problemas na ordem em que aparecem no processo. Repertórios, por sua vez, agrupavam por assunto leis, decisões e passagens doutrinárias. A organização alfabética facilitava localizar a regra dispersa, embora não produzisse ainda a síntese sistemática que Hespanha identifica como tardia em Portugal.

Por isso, a recepção efetiva não se resume à entrada de textos estrangeiros ou à promulgação de códigos. Ela aparece quando princípios romanísticos são aplicados diariamente em combinação com as compilações nacionais e se tornam parte do direito vivido no reino. Ao mesmo tempo, outras fontes continuavam atuantes. A coroa legislava e arbitrava conflitos entre fontes, mas o costume persistia, moldado por seu enraizamento local e pela prática dos tribunais. O direito canónico regia os tribunais da Igreja, alcançava tribunais civis em matérias como o casamento e o foro eclesiástico, e podia atuar como fonte subsidiária. Concordatas definiam relações entre a Coroa e a Igreja. A composição concreta variava por matéria, tribunal e prática local.

Assim, a recepção portuguesa combinou dois movimentos: o direito comum foi integrado e nacionalizado na prática, enquanto reis, juristas e tribunais disputavam qual fonte teria prioridade em cada situação. O Humanismo tentou alterar o modo de ler e raciocinar sobre esse direito, mas o retorno ao texto e a liberdade racional não bastaram para substituir as autoridades e rotinas que garantiam alguma estabilidade. O resultado foi uma convivência prolongada: textos romanos, direito nacional, costume, cânones e prática forense compunham um ordenamento plural, cuja unidade dependia do trabalho de interpretação.

Teste de aplicação

Uma questão surge sem lei do reino, estilo da Corte ou costume antigo que a resolva. Há texto romano e cânone em conflito, e aplicar a solução romana produziria o resultado que as Afonsinas tratavam como pecado. Que sequência de fontes deve orientar o juiz? Primeiro, reconhecer que a lacuna permite recorrer ao direito comum; depois, aplicar o critério do pecado e preferir o cânone no conflito; se persistir uma antinomia entre opiniões romanísticas, seguir a Glosa de Acúrsio e, se ela não resolver, Bártolo; se o caso continuar sem resposta, recorrer ao monarca. A resposta muda se uma lei do reino ou costume antigo já resolver o caso: nessa hipótese, a fonte nacional tem prioridade.