O art. 231 reconhece um modo de vida e o território onde ele se realiza. A tese do RE 1.017.365 fixa que a demarcação declara, afasta o marco temporal e separa quatro regimes de indenização.
A Fundação de Amparo Tecnológico ao Meio Ambiente de Santa Catarina (FATMA, hoje Instituto do Meio Ambiente, IMA) ajuizou ação de reintegração de posse de um imóvel matriculado no registro de Itaiópolis (SC) e integrante da Reserva Biológica Estadual do Sassafrás, uma Unidade de Conservação Integral. Alegou que cerca de cem indígenas tinham invadido a área, aberto picadas, montado barracas e devastado a mata com nove motosserras. O juiz deferiu a liminar. A sentença julgou o pedido procedente com o argumento de que nada indicava tratar-se de terra tradicionalmente ocupada por indígenas nos termos do art. 231, porque quem ocupava a área, para preservá-la, era a própria fundação.
A União e a FUNAI sustentaram que a área estava dentro dos novos limites da Reserva Indígena de Ibirama-La Klanõ, fixados pela Portaria 1.128/2003 do Ministro da Justiça, em favor dos Xokleng. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve a sentença. Entre outros fundamentos, afirmou que seria impossível impor a perda da posse ao proprietário sem devido processo legal e sem indenização, enquanto a área não estivesse delimitada como indígena. A FUNAI interpôs recurso extraordinário com base nos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, e 231. O STF reconheceu repercussão geral em 2019 e admitiu a Comunidade Xokleng como litisconsorte passiva necessária, porque a decisão poderia atingir os direitos dos indígenas em favor de quem a demarcação administrativa fora feita.
O caso chegou ao Plenário como RE 1.017.365 (Tema 1.031), julgado em 27 de setembro de 2023. A questão constitucional foi definir o estatuto das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena à luz do art. 231. Para responder, o Tribunal precisou dizer o que a Constituição protege quando protege um povo indígena.
O caput do art. 231 tem duas metades, ligadas por uma conjunção. São reconhecidos aos índios “sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam”. À União compete demarcar as terras, protegê-las e fazer respeitar todos os seus bens. A primeira metade descreve um modo de vida (como o povo se organiza, o que fala, no que crê). A segunda diz onde esse modo de vida se realiza. O artigo põe as duas no mesmo período.
O verbo é “reconhecer”. O texto não diz que a União concede terra ou cultura a alguém; declara que direitos existem. Luís Roberto Barroso explica o adjetivo “originários” com a lógica do poder constituinte originário. Um direito de propriedade não pode ser extinto ou transferido pelo Poder Público sem indenização, e o direito adquirido também é protegido (art. 5º, XXXVI). Mas o constituinte originário, pela concepção tradicional, não se limita pelo direito anterior, e por isso pode afirmar direitos “originários” sobre certos bens, que prevalecem sobre títulos de terceiros. Para Barroso, o art. 231 faz isso com as terras que os índios tradicionalmente ocupavam, e o § 6º expressa a consequência: o direito originário prevalece sobre qualquer outro que se tenha constituído sobre aquelas terras.
Barroso acrescenta o quadro de titularidade e uso. As terras indígenas integram o domínio da União (art. 20, XI), mas são indisponíveis e inalienáveis (art. 231, § 4º) e estão afetadas a um uso especial: destinam-se à posse permanente dos índios (§ 2º), que não podem ser removidos, salvo em situações excepcionais, com retorno garantido logo que cessarem (§ 5º). A terra pertence à União e a posse e o usufruto pertencem aos indígenas. Quem responde “de quem é a terra?” apenas com “da comunidade” erra a titularidade; quem responde “da União, e só isso” esquece que a Constituição a afeta à posse permanente e ao usufruto exclusivo.
Barroso trata, na sequência, dos remanescentes de comunidades de quilombos (ADCT, art. 68) como situação semelhante, mas distinta. Os dois artigos, para ele, integram uma política constitucional geral de proteção da cultura de grupos étnico-raciais historicamente vitimados por discriminação. Para ele, a proteção se orienta a garantir a esses grupos o máximo possível de liberdade e autogoverno, medido pela capacidade de compreensão de cada grupo e pelo seu grau de integração na sociedade. O STF, na ementa do Tema 1.031, descreve o paradigma da Constituição de outro modo: rompe com o paradigma assimilacionista, que pretendia a integração progressiva do indígena à sociedade nacional para que deixasse aos poucos sua condição, e adota o reconhecimento e o incentivo ao pluralismo sociocultural e ao direito de existir como indígena. O grau de integração, como medida da proteção, é uma formulação de Barroso. A ementa do Tribunal apresenta a proteção como reconhecimento do direito de existir como indígena.
O art. 231 não esgota a proteção da identidade cultural. Três outros dispositivos pegam o mesmo assunto por outros lados.
O art. 215, § 1º, determina que o Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e as de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. O art. 216 define patrimônio cultural brasileiro como os bens materiais e imateriais portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade, e inclui entre eles as formas de expressão e os modos de criar, fazer e viver. O art. 216 usa a palavra “identidade” e trata modos de vida como bem protegido, o que coincide com o objeto da primeira metade do art. 231. O art. 216, § 1º, prevê para essa proteção instrumentos como inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e o § 4º manda punir os danos e ameaças ao patrimônio cultural.
O art. 210, § 2º, cuida da língua. O ensino fundamental regular é ministrado em língua portuguesa, “assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem”. A escola de uma comunidade indígena pode, portanto, ensinar na língua materna e por métodos próprios.
André Ramos Tavares situa as manifestações indígenas nesse conjunto. Apoiado em Peter Häberle, entende que a cultura, para a teoria da Constituição, é um conceito aberto e polifacetado, que abrange da cultura tradicional à popular, alternativa, anticultural e subcultural, e que as manifestações populares, indígenas e afro-brasileiras estão incluídas na tutela constitucional. Ele lembra, também com Häberle, que a Constituição, ao mencionar a cultura de maneira expressa, normatiza apenas fragmentos do que é cultura.
Se a identidade tem uma metade que é modo de vida e outra que é território, a Constituição precisa dizer que território conta. É o que faz o § 1º do art. 231, ao enumerar quatro categorias de terras tradicionalmente ocupadas:
| Categoria do § 1º | Exemplo hipotético |
|---|---|
| terras habitadas em caráter permanente | aldeia e roçados vizinhos onde a comunidade mora o ano todo |
| terras utilizadas para atividades produtivas | áreas de caça, pesca, coleta e cultivo tradicional |
| terras imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-estar | nascentes e mata de que depende a água e a alimentação da comunidade |
| terras necessárias à reprodução física e cultural | áreas de uso ritual, de passagem e de sucessão das gerações |
Os exemplos são hipóteses de trabalho. O que o texto fixa é a cláusula final, “segundo seus usos, costumes e tradições”, que vale para as quatro categorias. Ela desloca a pergunta: o que define a área é o modo como aquela comunidade a ocupa, e não a forma de ocupação típica do direito civil. Se uma comunidade usa um trecho sazonalmente para caça e ritual, ele pode entrar na segunda e na quarta categorias sem nunca ter tido casa, cerca ou lavoura.
A ementa do Tema 1.031 chama a atenção para essa diferença ao contrastar posse indígena e posse civil. A posse indígena espelha o habitat de uma comunidade, o que se liga à formação da própria identidade e à conservação das condições de sobrevivência e do modo de vida. A posse civil tem feição marcadamente econômica e mercantil, expressão dos poderes proprietários. A distinção decide casos: na ação possessória em que se enfrentam as duas, a ementa manda aferir a presença dos elementos da posse indígena e aplicar ao litígio, por seu caráter coletivo, o art. 536 do CPC. A FATMA, no caso dos Xokleng, invocava posse civil (imóvel matriculado, integrado a uma unidade de conservação). A ementa afirma que a cadeia dominial ou possessória de determinada área não impede o procedimento demarcatório, diante do direito originário à posse das terras tradicionalmente ocupadas.
Essa pergunta se responde com prova antropológica. A ementa diz que a tradicionalidade se refere ao modo de ocupação da terra e se demonstra por trabalho técnico antropológico, que levanta as características históricas, etnográficas, sociológicas e ambientais da ocupação. A tese (item IX) diz que o laudo antropológico realizado nos termos do Decreto 1.775/1996 é “um dos elementos fundamentais” para demonstrar a tradicionalidade. A expressão “um dos” impede a leitura de que o laudo seja prova única ou dispense outros elementos. A tese não diz quais são esses outros elementos.
Reconhecida a área, os §§ 2º a 7º do art. 231 dizem o que a Constituição faz com ela.
A tese do Tema 1.031 retoma alguns desses parágrafos. O item X repete a posse permanente e o usufruto exclusivo. O item XI acrescenta que as terras, “na qualidade de terras públicas”, são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis; a ementa explica o fundamento: são res extra commercium, de natureza pública e afetadas à manutenção do bem-estar indígena. O item II repete a definição do § 1º.
Uma questão de prova: uma empresa obtém licença ambiental estadual para explorar uma jazida dentro de terra indígena. O § 3º responde: a pesquisa e a lavra só podem ser efetivadas com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, que participam dos resultados da lavra. O § 6º agrava o problema para a empresa: o ato que teve por objeto a exploração das riquezas naturais da área é nulo e extinto, e a nulidade não gera direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé. Fica ressalvado o relevante interesse público da União, conforme lei complementar.
A tese começa por aqui. No item I, a demarcação é procedimento declaratório do direito originário territorial à posse das terras ocupadas tradicionalmente pela comunidade. A ementa explica o encadeamento: o texto constitucional reconhece direitos territoriais originários, que preexistem, e por isso o procedimento administrativo demarcatório não constitui a terra indígena, apenas declara que a área é de ocupação pelo modo de viver da comunidade. Um pedido de reintegração de posse contra os indígenas não se resolve, então, verificando se a demarcação já terminou. Se a área é tradicionalmente ocupada, o direito existe antes do ato. No caso dos Xokleng, o TRF4 tratou a ausência de delimitação como razão para proteger o proprietário. O STF proveu o recurso, fixou a tese I e julgou improcedentes os pedidos da inicial.
O item III da tese afirma que a proteção constitucional aos direitos originários independe da existência de um marco temporal em 5 de outubro de 1988 (data da promulgação) ou da configuração do renitente esbulho, entendido como conflito físico ou controvérsia judicial persistente à data da promulgação. Em outras palavras, o Tribunal afastou a exigência de que a comunidade estivesse na terra, ou brigasse por ela, naquele dia.
As razões que a ementa dá são duas. A primeira é histórica: as terras de ocupação tradicional foram objeto de tutela legal desde a colônia e pelas Constituições desde a de 1934, de modo que a Constituição de 1988 não é termo inicial de verificação de direitos, pois não houve fratura protetiva que autorizasse a apropriação particular das áreas. A segunda vem do item 5 da ementa, já visto: o texto constitucional reconhece direitos territoriais originários que lhe preexistem. Na ementa, a proteção depende de a ocupação ser tradicional, no sentido do § 1º, e não de estar a comunidade na terra em determinada data.
Os itens IV e V da tese voltam a usar 5 de outubro de 1988 como referência, não para dizer se o direito existe, mas para definir o regime de indenização. Na resposta de prova, os itens III e V devem ser reproduzidos tal como estão, sem síntese própria.
Os itens IV a VII separam quatro situações. O quadro abaixo mostra a condição e a consequência de cada uma.
| Situação | Consequência fixada pela tese |
|---|---|
| Havia ocupação tradicional indígena ou renitente esbulho contemporâneo à promulgação (item IV) | Aplica-se o regime do art. 231, § 6º: indenização das benfeitorias úteis e necessárias |
| Não havia ocupação tradicional nem renitente esbulho em 5.10.1988 (item V) | São válidos e eficazes os atos e negócios jurídicos perfeitos e a coisa julgada relativos a justo título ou posse de boa-fé. O particular tem direito à justa e prévia indenização das benfeitorias necessárias e úteis, pela União. Quando for inviável reassentar os particulares, cabe indenização pelo valor da terra nua, paga em dinheiro ou em títulos da dívida agrária, se for do interesse do beneficiário, em autos apartados da demarcação, com pagamento imediato da parte incontroversa e direito de retenção até esse pagamento. A União tem direito de regresso contra o ente que titulou a área. Admitem-se a autocomposição e o regime do art. 37, § 6º |
| Terras já reconhecidas e declaradas em procedimento demarcatório, casos pacificados (item VI) | Descabe indenização, ressalvados os casos judicializados e em andamento |
| Impossibilidade absoluta de demarcar (item VII) | A União tem o dever de efetivar a demarcação; só nessa hipótese admite-se formar áreas reservadas, ouvida em todo caso a comunidade, com busca de autocomposição entre entes federativos e proporcional compensação às comunidades (art. 16.4 da Convenção 169 da OIT) |
O erro mais comum é atribuir ao § 6º uma indenização pela terra. O § 6º só ressalva as benfeitorias derivadas de ocupação de boa-fé, e o item IV da tese mantém esse regime. A indenização pelo valor da terra nua aparece no item V. Tome dois proprietários com título de boa-fé sobre áreas semelhantes. Se a área do primeiro era ocupada tradicionalmente em 1988, ou havia renitente esbulho, ele recebe só as benfeitorias (item IV). Se a área do segundo não tinha nenhuma das duas circunstâncias, o título dele é preservado como ato perfeito e ele recebe as benfeitorias e, sendo inviável o reassentamento, também o valor da terra nua (item V). O item VI exclui indenização nas terras já reconhecidas e declaradas, ressalvados os casos judicializados e em andamento.
O item VIII admite o redimensionamento de terra indígena, não vedado quando descumpridos os elementos do art. 231, mediante pedido de revisão do procedimento demarcatório apresentado até cinco anos depois da demarcação anterior. Exige-se comprovar grave e insanável erro na condução do procedimento administrativo ou na definição dos limites, e ficam ressalvadas as ações judiciais em curso e os pedidos de revisão já instaurados até a conclusão do julgamento. Um pedido protocolado no sexto ano, salvo os já instaurados, ou fundado em simples discordância e não em erro grave e insanável, fica fora do que a tese admite.
O acórdão registra que o recurso extraordinário foi provido por maioria, nos termos do voto do relator, Ministro Edson Fachin, para julgar improcedentes os pedidos da inicial. O Ministro Nunes Marques foi vencido, porque negava provimento. Os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes ficaram vencidos em parte: davam provimento ao recurso, mas devolviam os autos à origem para que, à luz da tese aprovada, se apreciasse a questão. O Ministro André Mendonça não votou o mérito, nos termos de questão de ordem decidida no Plenário virtual.
A ementa afirma também que o STF pode aperfeiçoar o julgado da Pet 3.388, porque o Tribunal admitiu que as condicionantes fixadas ali não foram conformadas como precedente de vinculação obrigatória para as instâncias inferiores nem de efeitos automáticos sobre a Administração nos processos demarcatórios. As condicionantes fixadas na Pet 3.388, portanto, não são precedente de vinculação obrigatória, e a ementa autoriza o Tribunal a aperfeiçoar aquele julgado.
Numa ação de reintegração de posse contra uma comunidade indígena, o proprietário do imóvel sustenta duas coisas: que a demarcação administrativa ainda não terminou e que os indígenas não estavam na terra, nem em conflito por ela, em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição. A segunda tese é conhecida como marco temporal, com a exceção do renitente esbulho, isto é, do conflito físico ou judicial persistente pela área naquela data. No julgamento do Tema 1.031, em 2023, como o STF tratou esses argumentos à luz do art. 231?
Nos itens I e III da tese, a demarcação apenas declara que a área é de ocupação pelo modo de viver da comunidade, e a Constituição de 1988 não é termo inicial de verificação de direitos. A data de 5 de outubro de 1988 reaparece nos itens IV e V só para definir o regime de indenização: o § 6º ressalva apenas benfeitorias de ocupação de boa-fé, e o valor da terra nua aparece no item V, sem ocupação tradicional nem renitente esbulho em 1988 e sendo inviável o reassentamento.
A ementa qualifica o que o art. 231 tutela. Ao reconhecer aos indígenas a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras, o artigo tutela direitos fundamentais, com as garantias inerentes: eles são cláusulas pétreas, anteparo em face de maiorias eventuais, admitem interpretação extensiva e se protegem pela vedação ao retrocesso. A ementa aplica a qualificação ao caput inteiro, de modo que cultura e território recebem as mesmas garantias.
O segundo ponto é a convivência com a proteção ambiental, que era o centro do caso: a área discutida ficava numa Unidade de Conservação Integral. O item 16 da ementa reconhece a compatibilidade constitucional da dupla afetação, terra indígena e proteção ambiental, assegurando-se às comunidades o exercício dos direitos originários de acordo com seus usos, costumes e tradições. A tese (item XII) diz que a ocupação tradicional é compatível com a tutela constitucional do meio ambiente, e assegura o exercício das atividades tradicionais dos povos indígenas. Isso responde ao argumento da FATMA: a existência de unidade de conservação não exclui que a área seja terra indígena, e o § 1º do art. 231 já inclui entre as terras protegidas as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-estar da comunidade. A tese não detalha como se resolve um conflito concreto entre uma atividade tradicional e uma regra de unidade de conservação.
O art. 232 dá aos índios, a suas comunidades e organizações a condição de partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, e determina a intervenção do Ministério Público em todos os atos do processo. Esse dispositivo sustenta a titularidade coletiva e tem efeito processual.
O item XIII da tese reforça e completa a regra: os povos indígenas têm capacidade civil e postulatória e são partes legítimas nos processos em que se discutem seus interesses, sem prejuízo, na forma da lei, da legitimidade concorrente da FUNAI e da intervenção do Ministério Público como fiscal da lei. O caso concreto mostra a estrutura. A FUNAI foi a recorrente, a União foi interessada, e o Ministro Fachin trouxe os próprios Xokleng ao processo como litisconsorte passiva necessária, por causa do potencial da decisão de atingir sua esfera de direitos. A legitimidade da FUNAI não retira a da comunidade, e a da comunidade não dispensa a intervenção do Ministério Público que o art. 232 exige.
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Reconhece aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam: o modo de vida e o lugar em que ele se realiza. Para Barroso, 'originários' remete ao poder constituinte originário e faz o direito prevalecer sobre títulos de terceiros (§ 6º). As terras integram o domínio da União (art. 20, XI), mas são inalienáveis e indisponíveis, de posse permanente e usufruto exclusivo dos indígenas.
O art. 215, § 1º, protege as manifestações das culturas indígenas e afro-brasileiras; o art. 216 define patrimônio cultural, com a identidade e os modos de criar, fazer e viver, e prevê inventários, registros, tombamento e punição de danos; o art. 210, § 2º, assegura às comunidades indígenas o uso de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem. Tavares, com Häberle, vê a cultura como conceito aberto que inclui as manifestações indígenas.
As habitadas em caráter permanente, as usadas em atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-estar e as necessárias à reprodução física e cultural, sempre segundo usos, costumes e tradições, o que afasta o modelo civil de ocupação. A tradicionalidade se demonstra por trabalho antropológico, e o laudo do Decreto 1.775/1996 é 'um dos elementos fundamentais', não prova única. A posse indígena espelha o habitat da comunidade, e a civil tem feição econômica.
Destina-a à posse permanente com usufruto exclusivo (§ 2º); exige autorização do Congresso, oitiva das comunidades e participação nos resultados para recursos hídricos e lavra (§ 3º); declara-a inalienável e indisponível, com direitos imprescritíveis (§ 4º); veda a remoção, salvo catástrofe, epidemia ou soberania, com retorno imediato (§ 5º); e anula os atos sobre ocupação, domínio e exploração, sem indenização, salvo benfeitorias de boa-fé (§ 6º).
A demarcação é declaratória (item I), e a proteção independe de marco temporal em 5.10.1988 e de renitente esbulho (item III). Indenização: com ocupação tradicional ou renitente esbulho em 1988, vale o § 6º, só benfeitorias (IV); sem elas, os atos perfeitos e a coisa julgada valem, e há benfeitorias e, se inviável o reassentamento, terra nua (V); casos já pacificados não geram indenização (VI); em impossibilidade absoluta de demarcar, cabem áreas reservadas (VII). A revisão de limites exige pedido em até cinco anos e erro grave e insanável (VIII).
A terra indígena é compatível com unidade de conservação, com exercício das atividades tradicionais (item XII). O art. 232 e o item XIII fazem povos, comunidades e organizações partes legítimas, com capacidade civil e postulatória, legitimidade concorrente da FUNAI e intervenção do Ministério Público. O recurso foi provido por maioria, relator Fachin, com Nunes Marques vencido e Toffoli e Gilmar Mendes vencidos em parte; André Mendonça não votou o mérito.