Três pedidos de "informação" apoiam-se em três incisos diferentes do art. 5º e enfrentam recusas diferentes. Quando a Constituição permite negar é a pergunta que a prova repete.
Uma moradora pede à secretaria estadual de saúde o relatório de execução do orçamento do ano. Uma jornalista, pressionada a dizer quem lhe entregou um documento, recusa-se a nomear a fonte. Um cidadão quer saber o que consta a seu respeito no cadastro de um órgão público. Os três pedidos falam de “informação”, mas cada um se apoia em um dispositivo diferente do art. 5º e enfrenta um tipo diferente de recusa.
A Constituição protege figuras próximas, e a confusão entre elas é o erro mais comum da matéria. A liberdade de informação é o direito de informar: publicar, comunicar, fazer jornalismo. O direito à informação, no sentido de direito a ser informado, é o outro lado da relação. Dentro dele está o direito de acesso à informação, a prerrogativa de poder acessar informações. Sarlet, Marinoni e Mitidiero tratam o direito à informação e o acesso como uma dimensão particular da liberdade de informação: têm fortes pontos de contato com ela, mas não se confundem com ela. O direito à informação é o lado de quem recebe e busca a informação; o lado de quem informa, inclusive a liberdade de imprensa, pertence à liberdade de expressão.
O direito à informação e o acesso formam a face positiva do direito de se informar. Essa face convive com uma face defensiva: o direito de não ser impedido de se informar, seja na liberdade de recolher informações, seja na de procurar e escolher as fontes. Quem decide ler um jornal estrangeiro ou consultar um arquivo aberto está nesse campo de proteção e não precisa que órgão algum lhe entregue coisa alguma.
O texto constitucional trata a informação em dois incisos do art. 5º, e eles não dizem a mesma coisa. Um terceiro, o do habeas data, completa o quadro.
| Dispositivo | Texto | Alcance | Ressalva no próprio texto |
|---|---|---|---|
| Art. 5º, XIV | “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional” | Acesso à informação em geral; proteção do sigilo da fonte | O sigilo da fonte só se justifica quando necessário ao exercício profissional |
| Art. 5º, XXXIII | “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo de lei, sob pena de responsabilidade” | Informações em poder dos órgãos públicos, de interesse particular, coletivo ou geral | Sigilo “imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” |
| Art. 5º, LXXII (habeas data) | Ação para conhecer informações sobre a pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, e para retificá-las | Informações pessoais do próprio impetrante em bancos de dados públicos | Ação constitucional própria (habeas data) |
Para os autores, a presença dos dois primeiros incisos mostra que, na Constituição de 1988, o acesso à informação é um direito fundamental autônomo, submetido em parte a regime jurídico-constitucional próprio. A novidade é de texto: as constituições anteriores reconheciam a liberdade de expressão desde 1824, mas não previam expressamente nem o acesso à informação nem o sigilo da fonte. O habeas data, instituído pelo inciso LXXII, atende o terceiro exemplo da abertura, a informação pessoal em cadastro público. Ele não substitui o inciso XXXIII, que cobre o interesse particular, o coletivo e o geral.
No plano internacional, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966) não previu expressamente a liberdade de informação nem o direito à informação, mas ambos são tidos como implicitamente abrangidos pela liberdade de expressão. Na Europa e na América, as convenções regionais consagraram o direito à informação em texto. Há ainda documentos internacionais especiais sobre acesso à informação, com destaque para a esfera ambiental.
O objeto do direito é amplo. A Constituição não define “informação”, e a melhor leitura, segundo os autores, inclui toda informação: as modalidades cobertas pela liberdade de expressão em geral e também as informações em poder do Estado e de entidades públicas, desde que não se trate de restrição constitucionalmente ilegítima. Isso não impede que a lei distinga o direito de ser informado em termos gerais, ligado à liberdade de expressão, do direito de acessar informação estatal de interesse público. A distinção importa nos limites, porque o regime de recusa muda conforme o lado.
Titulares são as pessoas naturais, inclusive os estrangeiros, e as pessoas jurídicas. A titularidade é universal, como a das liberdades fundamentais em geral. Os autores admitem que se estabeleçam restrições de titularidade em certas situações, sobretudo quando o pedido recai sobre informação em poder de órgãos estatais, mas a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011, a LAI) não impõe restrição particular quanto à qualidade de quem pede. Um estrangeiro e um brasileiro que façam o mesmo pedido a um órgão público partem, diante da LAI, do mesmo ponto.
Os destinatários são mais variados. Tanto particulares quanto órgãos estatais podem ser sujeitos passivos, mas o nível de vinculação depende de quem é o destinatário. Isso já aparece no texto constitucional (arts. 5º, XXXIII, e 139, III) e se detalha na lei. A LAI estende o dever de prestar informação a todos os órgãos públicos da administração direta e indireta, em todos os níveis da Federação, aos demais órgãos estatais, às empresas públicas, às fundações e às sociedades de economia mista. Alcança também entidades privadas que receberam ou recebem recursos públicos, mas só quanto às informações sobre esses recursos (arts. 1º e 2º). Uma associação que recebeu verba de convênio deve prestar contas do dinheiro público; a lista dos seus associados não entra nesse dever. Como o vínculo dos particulares vem da lei ordinária, os autores o descrevem como mediato.
A resposta tem duas partes, uma para cada dimensão dos direitos fundamentais.
Na dimensão objetiva, o direito à informação expressa um valor coletivo, indispensável ao Estado Democrático de Direito: a publicidade e a transparência dos atos estatais permitem o controle social e uma cidadania ativa e consciente. É também condição do pluralismo político. Dela decorrem deveres do Estado. O acesso à informação implica um dever de proteção, deveres de organização e de procedimento e uma função prestacional: o Estado, como garante, deve manter um sistema informacional funcional, em que cada cidadão tenha condições reais de se informar sobre os assuntos que importam à democracia. Somado ao dever de publicidade da administração, o dever de transparência sustenta, para os autores, um dever constitucional de gestão transparente da informação.
Esse dever protege outros direitos. Com informação orçamentária atual, correta e completa, a moradora do primeiro exemplo consegue conferir se o Estado aplicou nos fins previstos os recursos de saúde e educação, para os quais a Constituição assegura investimento mínimo. Os autores acrescentam que as tecnologias de informação permitem falar de uma cibercidadania: mais pessoas exercem, com mais eficácia e menos custo, o controle social da administração.
Na dimensão subjetiva, o direito se desdobra em posições negativas e positivas. As negativas, de defesa, são o direito de não ser impedido de se informar e a faculdade de não se informar. As positivas são o direito a prestações informativas e o direito à proteção e à participação na organização e no procedimento. Nessa segunda parte, os autores recorrem a Peter Häberle: o direito à informação integra o status activus processualis, uma cidadania ativa que se exerce por meio de procedimentos e viabiliza o controle social e o exercício consciente da crítica e da participação política. O pedido do art. 5º, XXXIII, com prazo de lei e responsabilidade de quem não responde, é um exemplo dessa posição.
Como qualquer direito fundamental, o direito à informação entra em tensão e até em colisão com outros direitos e bens de estatura constitucional. Os critérios gerais da teoria dos limites continuam valendo: a restrição precisa ser proporcional e não pode atingir o núcleo essencial do direito. Falta identificar onde a própria Constituição já traçou fronteiras para este direito.
Há três limites expressos, postos pelo constituinte originário:
A legislação ordinária (a LAI, por exemplo) e a jurisprudência também restringem o direito. Para os autores, esses limites em geral devem poder ser reconduzidos a limites constitucionais implícitos, indispensáveis à concordância prática entre o direito de acesso e outros bens constitucionais. Um sigilo criado por lei ou por decreto sem bem constitucional que o sustente fica sem fundamento. É o que os autores apontam no regime da LAI: a lei e o Decreto 7.724/2012, que a regulamentou, trazem restrições importantes, em parte discutíveis quanto à legitimidade constitucional, e o decreto chegou a criar restrições que a lei não previa, indo além do seu espaço de regulamentação. A LAI classifica certas informações como sigilosas (art. 23).
O sigilo da fonte protege quem exerce profissão que depende de confiança. É indispensável à liberdade de imprensa, mas serve também a atividades que exigem privacidade, como as de médicos, psicólogos e advogados. Ele impede que se force o profissional a revelar quem lhe passou a informação e, por isso, restringe o acesso de quem quer conhecê-la.
O segredo de justiça vem do art. 93, IX. Os julgamentos do Judiciário são públicos e as decisões, fundamentadas, sob pena de nulidade, mas a lei pode limitar a presença, em certos atos, às partes e aos advogados, ou só a estes, quando a preservação da intimidade do interessado no sigilo não prejudicar o interesse público à informação. A extensão do segredo é regulada em lei e desenvolvida pela jurisprudência. O exemplo dos autores é o art. 143 do Estatuto da Criança e do Adolescente: não podem ser divulgados atos judiciais, policiais e administrativos relativos a criança ou adolescente a quem se atribua ato infracional, e é vedada a identificação do adolescente sobre quem se noticie o fato.
No estado de sítio, o art. 139, III, permite restrições, na forma da lei, ao sigilo das comunicações, à liberdade de imprensa e à prestação de informações. A reserva é de lei simples, isto é, de lei ordinária com ampla margem de conformação. A hipótese é excepcional e pressupõe a decretação regular do estado de sítio. Ainda assim, a lei restritiva não fica fora do controle judicial: precisa respeitar a proporcionalidade e preservar o núcleo essencial dos direitos afetados. Uma lei que, sob estado de sítio, suprimisse todo dever de prestar informação, e não apenas o que a situação exige, continuaria sujeita a esse teste.
A cláusula do art. 5º, XXXIII, é mais estreita do que parece. Ela ressalva apenas o sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Sigilo meramente conveniente à administração não cabe no texto.
Sigilo da fonte (Inq 870-RJ, 1996). No Inquérito 870-RJ, julgado em 8 de abril de 1996 sob relatoria do Min. Celso de Mello, o STF destacou que é desautorizada qualquer medida que pressione ou constranja o jornalista a revelar a fonte da informação usada como base de matéria divulgada. Segundo Sarlet, Marinoni e Mitidiero, a jurisprudência do STF assegura o sigilo da fonte de modo particularmente firme quando se trata de expressão jornalística. Mude o fato: o inciso protege o sigilo “quando necessário ao exercício profissional”. Fora dessa necessidade profissional, o texto do art. 5º, XIV, não oferece o mesmo apoio.
Documentos do Superior Tribunal Militar (RMS 23.036/RJ, 2006; Rcl 11.949/RJ, 2017). Os impetrantes queriam acesso a registros documentais de sessões de julgamento do Superior Tribunal Militar realizadas na década de 1970. Em mandado de segurança (RMS 23.036/RJ, 2006), o STF concedeu a ordem para assegurar o acesso. O STM não o assegurou de modo amplo: liberou apenas documentos e arquivos fonográficos relacionados às sessões públicas. Em 15 de março de 2017, na Reclamação 11.949/RJ (relatora Min. Cármen Lúcia), o STF reafirmou a autoridade da decisão anterior. O conhecimento da verdade histórica, segundo o Tribunal, integra o patrimônio jurídico de qualquer cidadão e implica um dever correspondente do Estado. As ressalvas são as informações indispensáveis ao resguardo do interesse público legítimo e da intimidade e à proteção da sociedade e do Estado, e a recusa exige motivação detalhada, que permita o controle judicial. Aplicação: liberar só a parte pública do acervo não cumpre a ordem, e o que fica retido só pode ficar com fundamentação que o Judiciário consiga examinar. Os autores observam que o acesso a informações estatais, embora chancelado pelo STF, ainda carece de desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial.
Remuneração nominal de servidores (ARE 652.777/SP, 2015). A discussão foi se o Poder Público deve publicar os vencimentos de todos os servidores acompanhados do nome de cada um. Em 23 de abril de 2015, sob relatoria do Min. Teori Zavascki, o STF entendeu que a publicação nominal é legítima e devida do ponto de vista jurídico-constitucional e que não é intervenção desproporcional na vida privada e íntima. A polêmica girou em torno de um argumento de proporcionalidade, no critério da necessidade: para atender o interesse público em ser informado e ao mesmo tempo preservar a privacidade, bastaria publicar, de modo completo e acessível, todos os vencimentos e benefícios de cada cargo, sem o nome de quem o ocupa. O Tribunal concluiu que a publicação nominal não é desproporcional, de modo que a alternativa sem nomes não a tornou inválida. Sarlet, Marinoni e Mitidiero registram que a decisão prevalece, ainda que não implantada em todos os setores e sempre sujeita a aperfeiçoamento.
Acesso do parlamentar (RE 865.401/MG, 2018). Em 25 de abril de 2018, o Plenário do STF, sob relatoria do Min. Dias Toffoli e em repercussão geral, estabeleceu que “o parlamentar, na condição de cidadão, pode exercer plenamente seu direito fundamental de acesso a informações de interesse pessoal ou coletivo, nos termos do art. 5.º, XXXIII, da CF e das normas de regência desse direito”. O exercício desse direito não pode ser cerceado: o parlamentar tem acesso, por requerimento administrativo ou judicial, a documentos e informações sobre a gestão pública, desde que não estejam excepcionalmente sob regime de sigilo nem sujeitos à aprovação de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI). O fato de as Casas legislativas, em certas situações, agirem de forma colegiada por meio de seus órgãos não afasta nem restringe os direitos fundamentais do parlamentar como indivíduo. O fundamento importa para a prova: o parlamentar invoca o mesmo inciso XXXIII que qualquer cidadão e, por isso, o pedido dele não depende de decisão do órgão colegiado. Mude o fato: se o documento está sujeito à aprovação de CPI, o direito individual não o alcança pela mesma via.
Um portal de transparência publica os vencimentos e benefícios de cada cargo, sem o nome de quem o ocupa, e um cidadão exige a divulgação nominal dos servidores. O ente sustenta que a publicação nominal seria desproporcional pelo critério da necessidade, que só condena a medida quando existe alternativa que atende o mesmo interesse público com menor sacrifício, e que a divulgação por cargo é essa alternativa. O argumento encontra apoio na jurisprudência do STF?
Em 23 de abril de 2015, sob relatoria do Ministro Teori Zavascki, o STF afastou o argumento de que bastaria publicar vencimentos e benefícios por cargo, sem o nome de quem o ocupa. Concluiu que a publicação nominal atende o interesse público em ser informado sem intervenção desproporcional na vida privada e íntima. Sarlet, Marinoni e Mitidiero registram que a decisão prevalece, embora não implantada em todos os setores.
Uma associação recebeu verba de convênio com o município. Um cidadão pede a prestação de contas do convênio e, em outro pedido, a lista de todos os seus associados. A LAI alcança entidades privadas que receberam recursos públicos, só quanto às informações sobre esses recursos. A prestação de contas está no dever de informar. A lista de associados não diz respeito aos recursos recebidos e fica fora.
Um estrangeiro pede a um órgão público informação de interesse coletivo. Pessoas naturais, inclusive estrangeiros, titularizam o direito, e a LAI não impõe restrição quanto à qualidade de quem pede. Uma restrição de titularidade, se existir, tem de ser justificada em situação específica, sobretudo por se tratar de informação em poder do Estado.
Um órgão nega informação porque o sigilo seria “conveniente à administração”. O art. 5º, XXXIII, só ressalva o sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Conveniência administrativa não cabe nesse texto, e, pelo que decidiu a Rcl 11.949/RJ, a recusa precisa de motivação detalhada que permita controle judicial.
Um decreto que regulamenta a lei de acesso cria hipótese de sigilo que a lei não previa. Os autores apontam esse vício no Decreto 7.724/2012: o regulamento foi além do espaço que a lei lhe deixava. Fica mais fraca a recusa apoiada só no decreto.
Um deputado pede a uma secretaria cópia de contratos de gestão, e a Casa legislativa não deliberou sobre o pedido. Pelo RE 865.401/MG, o parlamentar, como cidadão, exerce por si o direito do art. 5º, XXXIII, por requerimento administrativo ou judicial. A ressalva é o sigilo excepcional e a dependência de aprovação de CPI.
Um portal de transparência publica só cargo e valor da remuneração, sem nomes, e um cidadão exige os nomes. No ARE 652.777/SP, o STF entendeu legítima e devida a publicação nominal e afastou a conclusão de que fosse desproporcional. A exigência de nomes tem apoio no precedente; a divulgação só por cargo não o cumpre.
Um jornalista pede a um tribunal cópia de ato sobre adolescente a quem se atribui ato infracional. O art. 93, IX, admite que a lei limite a publicidade quando a intimidade do interessado no sigilo não prejudicar o interesse público à informação, e o art. 143 do ECA veda a divulgação desses atos e a identificação do adolescente. Aqui o segredo tem previsão em lei e apoio no texto constitucional.
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A liberdade de informação é o direito de informar (publicar, comunicar, fazer jornalismo). O direito à informação é o direito de ser informado, e dentro dele está o direito de acesso à informação. Há ainda a face defensiva, o direito de não ser impedido de se informar. Sarlet, Marinoni e Mitidiero os tratam como dimensão particular da liberdade de informação, com fortes pontos de contato, mas sem confusão.
O inciso XIV assegura a todos o acesso à informação e resguarda o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional. O inciso XXXIII dá direito a receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, coletivo ou geral, no prazo de lei e sob pena de responsabilidade, ressalvado o sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. O habeas data serve para conhecer e retificar informações do próprio impetrante em bancos de dados públicos e não substitui o inciso XXXIII.
A titularidade é universal: pessoas naturais, inclusive estrangeiros, e jurídicas, e a Lei 12.527/2011 não restringe a qualidade de quem pede. A LAI obriga a administração direta e indireta em todos os níveis, demais órgãos estatais, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista, e entidades privadas que receberam recursos públicos, mas só quanto às informações sobre esses recursos (arts. 1º e 2º).
Na objetiva, expressa valor coletivo do Estado Democrático de Direito: publicidade e transparência permitem controle social, e geram deveres de proteção, de organização e de procedimento, sustentando um dever de gestão transparente da informação. Na subjetiva, há posições negativas (não ser impedido de se informar, faculdade de não se informar) e positivas (prestações informativas e participação em procedimentos), que integram o status activus processualis de Häberle.
Os limites expressos são o sigilo profissional (art. 5º, XIV, parte final), o sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII) e as restrições do estado de sítio (art. 139, III), sujeitas à proporcionalidade e ao núcleo essencial. Ainda há o segredo de justiça do art. 93, IX. Os limites legais devem ser reconduzíveis a bens constitucionais, e sigilo apenas conveniente à administração não cabe no texto; o Decreto 7.724/2012 criou restrições que a lei não previa.
No Inq 870-RJ (1996), é desautorizada medida que constranja o jornalista a revelar a fonte. Na Rcl 11.949/RJ (2017), o acesso a documentos do STM na década de 1970 vai além das sessões públicas, e a recusa exige motivação detalhada que permita controle judicial. No ARE 652.777/SP (2015), a publicação nominal de vencimentos é legítima. No RE 865.401/MG (2018), o parlamentar exerce, como cidadão, o direito do art. 5º, XXXIII, salvo sigilo excepcional ou documento sujeito a aprovação de CPI.