A inconstitucionalidade progressiva descreve uma norma “ainda constitucional”, cuja compatibilidade se desgasta com o tempo até que o legislador a corrija. Já “inconstitucionalidade circunstancial” é expressão controvertida. Uma crítica sustenta que não é a validade da norma que oscila, mas sua aplicabilidade em contextos excepcionais; outra linha doutrinária situa o problema na norma concreta produzida por certa incidência.
Convenção de cor desta aula: azul marca o polo constitucional; vermelhão, o polo inconstitucional; roxo marca o estado intermediário, híbrido, exatamente onde vive a inconstitucionalidade progressiva.
A inconstitucionalidade progressiva diz respeito a uma norma de inconstitucionalidade “duvidosa”. Há indícios de que ela é inconstitucional. Contudo, as circunstâncias de fato vigentes no momento ainda justificam a sua permanência dentro do ordenamento jurídico.
O STF a denomina “norma ainda constitucional”. Cabe ao legislador tomar as providências para melhorá-la.
A técnica pode ser representada como um espectro contínuo: constitucionalidade plena, depois constitucionalidade imperfeita, podendo chegar à total inconstitucionalidade.
Nessa leitura, “o sentimento de inconstitucionalidade vai crescendo”. É uma trajetória progressiva, não um vaivém entre polos.
A técnica se aproxima da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, mas há uma diferença de fundo entre as duas.
A técnica foi desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, que a chama de “apelo ao legislador” (Appellentscheidung). O Tribunal, reconhecendo que uma norma ainda não se tornou inconstitucional mas caminha gradativamente para isso, cientifica o legislador para que proceda à correção, com ou sem fixação de prazo. O apelo ao legislador é, assim, uma forma de evitar a declaração de inconstitucionalidade.
Dois precedentes, ambos ligados à estruturação das Defensorias Públicas frente ao Ministério Público.
O STF analisou a constitucionalidade do art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/1950 (acrescentado pela Lei 7.871/1989), que concedia prazo em dobro às Defensorias Públicas para a prática de todos os atos processuais.
O STF analisou a constitucionalidade do art. 68 do CPP, que permite ao Ministério Público ajuizar ações de ressarcimento cível por danos de crimes praticados contra pessoas pobres.
Rext 147.776/SP, trecho do voto“A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade (...) faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição (...) subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem.” No contexto da Constituição de 1988, a atribuição do art. 68 do CPP deve reputar-se transferida à Defensoria Pública; esta, porém, só se pode considerar existente onde e quando organizada, nos moldes do art. 134 da CF e da lei complementar. Até que essa condição se implemente, o art. 68 do CPP será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135.328.
A expressão é polêmica. Ela descreve normas que seriam inconstitucionais só em determinado contexto fático, permanecendo válidas em outros.
A inconstitucionalidade circunstancial diz respeito à incidência da norma sobre uma situação de fato específica, cujas circunstâncias concretas produziriam um quadro de inconstitucionalidade: a norma seria inconstitucional em função de um contexto particular, sem prejuízo de ser válida em outros contextos.
Ela atinge normas infraconstitucionais que, durante circunstâncias excepcionais, deixam de ser aplicáveis. Depois, voltam a ser aplicadas, pois não apresentam inconstitucionalidade definitiva. A questão é: “como uma norma que se torna inconstitucional pode, sem qualquer alteração, se tornar constitucional?”
A LRF e a LDO de 2020 exigiam demonstração de adequação e compensação orçamentárias para a criação ou expansão de programas públicos. Na ADI 6.357/DF (rel. min. Alexandre de Moraes, j. 13/05/2020), o STF suspendeu a aplicação dessas exigências, mas apenas temporariamente, enquanto mantido o estado de calamidade pública decorrente da pandemia.
A decisão foi compreendida como declaração implícita da inconstitucionalidade “circunstancial” de partes da LRF e da LDO/2020: passada a calamidade, essas normas seriam novamente consideradas constitucionais, retomando-se as respectivas vigências. Esse exemplo suscita a questão de como explicar a retomada da aplicação após a calamidade.
A crítica ao rótulo “inconstitucionalidade circunstancial”: a terminologia não é pacífica na doutrina.
O argumento crítico parte de uma pergunta: como uma lei poderia ser inconstitucional num período e voltar a ser constitucional noutro? Isso não se confunde com a inconstitucionalidade progressiva: nesta, a norma ainda constitucional está em processo de “inconstitucionalização”, caminhando numa única direção; naquela, a norma supostamente oscilaria entre constitucional e inconstitucional, o que essa crítica considera incoerente.
É possível que uma norma constitucional seja aplicada de maneira diferente em situações diferentes, mas isso não significa que ela seja inconstitucional numa situação e constitucional noutra. Na modulação de efeitos, ao contrário, afirma-se desde o início que a norma é inconstitucional; apenas se “empurram” os efeitos da decisão para o futuro.
O termo é equivocado porque não se trata de inconstitucionalidade, mas sim de vigência, que pode ser afastada, ou não, em situações específicas, sem que a constitucionalidade da norma seja questionada. Por exemplo, uma lei que regula o funcionamento de estabelecimentos comerciais pode ter sua aplicação temporariamente suspensa numa emergência, sem que sua constitucionalidade seja posta em dúvida.
A proposta crítica é chamar o fenômeno de “vigência circunstancial”. A melhor solução para problemas causados por circunstâncias excepcionais não passa pela supressão temporária da constitucionalidade da norma, mas pelo afastamento da sua vigência, de modo semelhante, mas não idêntico, à vacatio legis.
É melhor reconhecer que toda norma está sujeita a exceções implícitas (cláusulas “a menos que”), que podem afastar sua aplicabilidade em situações anormais: algo bem diverso de reconhecer inconstitucionalidade.
Ou, ainda, usar a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, que define um âmbito da vida não atingido pela norma, sob pena de inconstitucionalidade, preservando os demais âmbitos. A vantagem: não se criam janelas temporais que separam a inconstitucionalidade da constitucionalidade, apenas circunstâncias específicas e atemporais.
As três técnicas diferem quanto ao que varia e ao momento em que isso ocorre.
| Critério | Modulação de efeitos | Progressiva | “Circunstancial”, na proposta crítica |
|---|---|---|---|
| O que varia | Nada quanto à invalidade; deslocam-se os efeitos | A incompatibilidade pode crescer; a norma ainda se mantém | A aplicação pode ceder numa situação excepcional; a validade não oscila |
| Há declaração de inconstitucionalidade? | Sim, desde o início | Não: a norma é “ainda constitucional” | Não: o problema é de vigência |
| Prazo | Fixado pela decisão | Sem fixação de prazo inicial | Dura enquanto durar a circunstância excepcional |
| Nome mais preciso, segundo a crítica | Modulação de efeitos | Inconstitucionalidade progressiva / apelo ao legislador | Vigência circunstancial |
Responda antes de abrir.
Que há indícios de inconstitucionalidade, mas as circunstâncias de fato atuais ainda justificam sua permanência no ordenamento; cabe ao legislador corrigi-la.
Na modulação, há declaração de inconstitucionalidade e só os efeitos são diferidos no tempo. Na progressiva, não há declaração: a norma permanece constitucional enquanto as circunstâncias a justificarem.
Do Tribunal Constitucional Federal alemão, sob o nome de Appellentscheidung: “apelo ao legislador”.
Porque não haveria coerência em uma norma ser inconstitucional num período e voltar a ser constitucional noutro, sem mudança de texto. Para a crítica, o problema real é de vigência, não de constitucionalidade.
“Vigência circunstancial”: por analogia, mas não identidade, com a vacatio legis.
Reconhecer exceções implícitas de aplicabilidade (“a menos que”) em situações anormais, ou usar a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto.
Base: slides “Inconstitucionalidade progressiva e circunstancial”, do Prof. Dr. Marcelo Schenk Duque (DIR03027, UFRGS, 2026/2), 17 páginas, lidas a partir do digesto visual dos slides. O diagrama do slide 3 é o único elemento gráfico não tipográfico do deck original; os demais painéis desta página (paradoxo, exemplo da pandemia, comparação das três técnicas, alternativas) são reconstruções visuais editoriais de conteúdo que, nos slides, é apresentado apenas em texto.
Referências citadas na fonte: HC 70.514, rel. min. Sydney Sanches, j. 23/03/1994; Rext 147.776/SP, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 19/05/1998; art. 68 do CPP; art. 134 da CF; RE 135.328; ADI 6.357/DF, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 13/05/2020. A crítica ao termo “inconstitucionalidade circunstancial” é posição explícita do professor no deck, apresentada aqui como tal, não como consenso doutrinário. Esta página ainda não foi cruzada com a bibliografia (Barroso, Mendes & Branco, Lenza).