A jurisdição constitucional exige uma escolha institucional: quem deve guardar a Constituição? Kelsen defendia um tribunal independente; Schmitt rejeitava essa solução. O debate entre Kelsen e Schmitt ajuda a compreender as razões e os limites da jurisdição constitucional no Brasil.
Dos três pressupostos do controle (supremacia, rigidez e jurisdição constitucional), este tema examina a organização institucional da guarda da Constituição e a posição do STF no sistema brasileiro.
Sem supremacia da Constituição, rigidez constitucional e jurisdição constitucional, não há falar em controle de constitucionalidade; a jurisdição constitucional torna operativa a supremacia e permite controlar atos estatais incompatíveis com a Constituição.
Na estrutura judiciária brasileira, o STF ocupa o topo. O esquema separa duas funções: a jurisdição constitucional, própria do STF, e a jurisdição ordinária, dos Tribunais Superiores e das 1ª e 2ª instâncias. Os Tribunais Superiores também exercem competências constitucionais, conforme a matéria e a via processual; a distinção do esquema indica funções predominantes, não uma exclusividade absoluta do STF.
CF, art. 102, caputCompete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe (...)
Essa norma atribui ao STF a guarda da Constituição, sem eliminar o controle difuso realizado por juízes e tribunais.
O que significa, na prática, ser o guarda da Constituição? A função reúne a competência para realizar o controle de constitucionalidade; deter a última palavra em assuntos constitucionais; e exercer a função de “legislador negativo”: ideia associada a Hans Kelsen. O tribunal invalida normas incompatíveis com a Constituição; não cria normas novas.
A pergunta “quem deve guardar a Constituição” não é nova. Envolve dois grandes constitucionalistas de língua alemã, na metade do século XX: Hans Kelsen, favorável a um Tribunal Constitucional, e Carl Schmitt, contrário. No quadro comparativo, vermelho identifica Kelsen e azul identifica Schmitt.
O debate em torno de quem deve ser o guarda da Constituição não remonta aos dias atuais. Envolve o pensamento de Hans Kelsen e Carl Schmitt, dois grandes constitucionalistas de língua alemã da metade do século XX.
Kelsen é o defensor do Tribunal Constitucional. Schmitt é contrário à ideia de um Tribunal Constitucional. É a oposição básica do debate: tribunal constitucional independente ou chefe de Estado como guardião.
As teses se respondem em sequência: Kelsen justifica a independência do controlador; Schmitt questiona se a decisão sobre normas abertas pode ser jurisdicional; cada autor então contesta a solução proposta pelo outro.
Para dar efetividade à Constituição (isto é, controlar o comportamento dos órgãos que lhe são subordinados, como o parlamento e o governo, de modo a coibir inconstitucionalidades) não cabe confiar essa função de controle a um dos órgãos cujos atos devem ser controlados.
Para Kelsen, a Constituição só conserva força obrigatória se houver um mecanismo que anule os atos incompatíveis com ela: responsabilizar quem editou a norma, sem retirá-la do ordenamento, não é suficiente.
Com essa mesma lógica, Kelsen combatia a teoria constitucional do século XIX que defendia a tese do monarca como guardião da Constituição. Ele dá a essa tentativa o nome de “princípio monárquico”: manter o poder do rei em medida máxima, com o enfraquecimento dos demais órgãos, resistência à perda de poder trazida pela substituição do absolutismo pelas monarquias constitucionais. É a doutrina do “poder neutro do monarca”, uma terceira instância sobreposta a parlamento e governo, típica função de Chefe de Estado.
Schmitt ataca a ideia de jurisdição constitucional: a guarda jurídica da Constituição por um tribunal independente. Para ele, essa não seria uma jurisdição autêntica: tratar-se-ia de uma função eminentemente política, que um tribunal não poderia desempenhar. Há uma contradição de fundo entre funções jurisdicionais e funções políticas.
A razão técnica: “jurisdição” remete a normas cujo conteúdo não seja duvidoso nem polêmico, de modo que um fato possa ser subsumido a partir delas. Como a jurisdição constitucional envolveria a definição do conteúdo de normas constitucionais, não a subsunção de um fato a uma norma clara, ela não poderia ser entendida como jurisdição. Para Schmitt, “jurisdição” cessa no momento em que o conteúdo da norma não possa mais ser extraído de modo claro ou inequívoco. É uma questão legítima: a dos limites da jurisdição constitucional.
Kelsen reconhecia que existe apenas uma diferença quantitativa, e não qualitativa, entre o caráter político da legislação e o da jurisdição. Para ele, todo conflito jurídico é, em última análise, um conflito de interesses ou de poder, logo, toda controvérsia jurídica é simultaneamente uma controvérsia política. Isso não seria suficiente para retirar do Tribunal Constitucional a guarda da Constituição.
Schmitt defende que a jurisdição constitucional é uma expressão do pluralismo: possibilita a defesa de direitos subjetivos em face do poder estatal, sob o critério da Constituição. O pluralismo é marcado pelo conjunto das forças sociais não estatais que dominam a vontade do Estado: os partidos políticos, em primeira linha.
Por isso, defende que a função de guarda da Constituição deve ser atribuída ao chefe de Estado: na sua condição de neutralidade, ele representa a unidade estatal para além dos antagonismos tipicamente pluralistas. A Chefia de Estado seria o único órgão estatal apto a defender o povo em sua totalidade.
Schmitt radicaliza a crítica com um conceito que segue atual, decisionismo, antes de Kelsen fechar o debate teórico com um último golpe: a neutralidade não é monopólio do chefe de Estado.
Schmitt sustenta que todas as ordens de um tribunal contêm um elemento de decisão que não pode ser imediatamente extraído do conteúdo da norma, o que ele chama de “decisionismo”. Por isso nega, com veemência, a função do tribunal constitucional como guarda da Constituição: um tribunal constitucional teria um poder decisionista, incontrolável, para decidir o que vale e o que não vale, sem que possua legitimidade democrática para tanto. É um tema atualíssimo, em torno da prática do ativismo judicial.
Definição mais técnica: decisionismo é um “modelo de decisão” segundo o qual a preferência de um princípio sobre outro é decidida apenas com base nas inclinações subjetivas de quem tem o poder de decidir, um procedimento puramente volitivo, alheio a qualquer racionalidade. Esse modelo é combatido pelo modelo de “fundamentação”, de Robert Alexy: a obrigação de quem decide de fornecer argumentos racionais que demonstrem por que uma ponderação foi decidida de um modo e não de outro.
Ocorre quando uma conduta proativa do Poder Judiciário acaba por interferir nas opções políticas de outros poderes. O Poder Judiciário não possui legitimidade democrática para elaborar as leis, pois seus membros não são eleitos pelo povo: a mesma objeção schmittiana, aplicada a um problema jurídico contemporâneo.
Kelsen entende que Schmitt, nesse ponto, incorre em grave erro: ele compreende a função do chefe de Estado, que apenas simboliza a unidade política do Estado, pela produção de uma unidade real, no sentido sociológico. O chefe de Estado não poderia funcionar como poder árbitro capaz de superar todos os conflitos entre correntes político-partidárias e entre os grupos sociais que nelas se expressam.
Para Kelsen, não há razão alguma para recusar a um tribunal independente a função de guarda da Constituição: não existem motivos para que a neutralidade seja mais pronunciada no chefe de Estado que em um tribunal constitucional.
Schmitt empenha-se ao máximo em negar que uma violação à Constituição possa partir justamente do chefe de Estado. Para ele, a função política de guarda da Constituição não seria nada além de um contrapeso ao parlamento. Pesa o fato de que juízes não são eleitos democraticamente.
Schmitt critica o caráter antidemocrático da jurisdição constitucional: entregar a guarda a juristas de carreira equivaleria a instituir uma “aristocracia de toga”. Contra isso, Kelsen defende que um tribunal constitucional pode, em tese, ser tão democrático quanto qualquer outro órgão: nada impede que seus membros sejam eleitos diretamente. Surge, então, a questão que fecha o debate teórico e abre o modelo prático: o critério de nomeação dos membros do Tribunal Constitucional. Quem escolhe? Duração dos mandatos?
Às perguntas de Schmitt (quem escolhe, por quanto tempo) o direito positivo brasileiro dá uma resposta concreta.
CF, art. 101 (redação original)O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
O art. 101 da Constituição, em sua redação original, fixava a idade entre 35 e 65 anos. A EC 122/2022 elevou o limite máximo para 70 anos; por isso, o texto histórico citado acima difere da regra atualmente vigente.
As diferentes teses convergem para uma pergunta institucional: quem deve guardar a Constituição?
Uma justificativa contemporânea para a jurisdição constitucional é sua função contramajoritária.
A ideia é criar uma instância capaz de proteger as minorias contra a “tirania” das maiorias, daí o rótulo contramajoritário. É função primordial de proteção aos direitos fundamentais, seja de grupos majoritários, seja minoritários. O legislador constituinte elege os valores supremos do ordenamento jurídico; o Tribunal Constitucional atualiza esses valores.
A provocação final de Schmitt a Kelsen fecha a aula sem resposta institucional definitiva.
A objeção final é sobre a guarda da Constituição: quem deverá ser o guarda do guarda? E se o guarda do guarda errar, quem será o guarda do guarda do guarda? E assim por diante.
Cada instância de fiscalização pode suscitar outra pergunta: quem controla o próprio controlador? A regressão evidencia que nenhum desenho institucional elimina o risco de erro; a resposta depende das competências, dos procedimentos e dos mecanismos de responsabilização.
A questão institucional permanece: quem deve ser encarregado de dar a última palavra em assuntos constitucionais? Que diga o que pode e o que não pode? Ao fim e ao cabo, está-se decidindo quem pode errar por último...
O debate inteiro, reduzido a seis linhas comparáveis.
| Critério | Kelsen | Schmitt |
|---|---|---|
| Quem deve guardar | Um Tribunal Constitucional independente | O chefe de Estado |
| Conceito de jurisdição | Toda jurisdição tem componente político, diferença de grau | Jurisdição exige norma clara; conteúdo controverso não é jurisdição |
| Argumento-chave | Nenhum órgão fiscaliza a si mesmo | “Decisionismo”: decisão sem fundamento racional é vontade, não direito |
| Sobre a neutralidade | Um tribunal pode ser tão neutro quanto o chefe de Estado | Só o chefe de Estado está acima do antagonismo pluralista |
| Sobre a legitimidade democrática | Nada impede um tribunal democraticamente estruturado | “Aristocracia de toga”: juízes não são eleitos |
| Alvo da crítica | O “princípio monárquico” / poder neutro do monarca | A jurisdição constitucional como contradição em termos |
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O art. 102 atribui ao STF a guarda precípua da Constituição; isso não elimina o controle difuso por juízes e tribunais, que podem afastar a aplicação de norma inconstitucional em casos concretos.
O controlador não deve ser um dos órgãos cujos atos deve controlar. Kelsen rejeitava o princípio monárquico do poder neutro porque a posição do chefe de Estado não o tornava efetivamente independente dos conflitos políticos.
Para Schmitt, jurisdição exige normas de conteúdo suficientemente claro para subsumir fatos. A jurisdição constitucional envolveria escolher o sentido de normas controvertidas, atividade que ele considerava política.
A diferença entre o caráter político da legislação e da jurisdição é apenas quantitativa. Toda controvérsia jurídica possui também uma dimensão política; isso, por si só, não descaracteriza a jurisdição.
Um modelo de decisão pela vontade subjetiva de quem decide, sem racionalidade. É combatido pelo modelo de “fundamentação” de Robert Alexy: decidir com razões públicas e argumentos racionalmente demonstráveis.
Indicação exclusiva do Presidente da República, após sabatina e aprovação por maioria absoluta do Senado: um ato administrativo complexo. O cargo é vitalício, sujeito à aposentadoria compulsória aos 75 anos.
Base de conteúdo: digest visual da aula sobre Natureza do Tribunal Constitucional, slides 2–26. Os rótulos internos associados a cada bloco identificam o recorte temático que sustenta a exposição. A pirâmide, os retratos esquemáticos, as rodadas Kelsen–Schmitt e as figuras finais são reconstruções editoriais; não reproduzem as imagens originais.
Qualificação doutrinária acrescentada: em Kelsen, a força vinculante da Constituição depende de mecanismo capaz de anular os atos incompatíveis; punir o agente sem retirar o ato do ordenamento não basta.